DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ICMS NA BASE DE
CÁLCULO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES
(Tema 104) e na Súmula 393/STJ, firmou entendimento de que a exceção
de pré-executividade é admissível na execução fiscal apenas para
matérias
EREsp 2221199
Órgão julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Relator(a): MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ICMS NA BASE DE
CÁLCULO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES
(Tema 104) e na Súmula 393/STJ, firmou entendimento de que a exceção
de pré-executividade é admissível na execução fiscal apenas para
matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória,
impondo-se a observância desse balizamento também quando se invocam
precedentes obrigatórios.
2. Embora a tese do Tema 69/STF ("O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") seja vinculante e de
ordem pública, a sua aplicação concreta em sede de execução fiscal
pressupõe a verificação de elementos fáticos indispensáveis, como a
identificação, por competência, do ICMS destacado nas notas fiscais
efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições, a
vinculação desses valores às CDAs e a correspondente memória de
cálculo.
3. A identificação, individualização e quantificação da parcela de
ICMS a ser excluída exigem a juntada de documentos fiscais e
contábeis, e, em muitos casos, perícia contábil, configurando
dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de
pré-executividade, que pressupõe prova pré-constituída e
desnecessidade de instrução complementar.
4. Embargos de divergência acolhidos para fazer prevalecer a
orientação firmada nos acórdãos paradigmas da Segunda Turma e dar
provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
