STJ — DECISÃO HC 1032603 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Luan Oliveira dos Santos (preso), apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual se busca infirmar decisões proferidas no âmbito de revisão criminal e respectivo agravo interno/regimental (TJSP), relacionados à condenação do paciente por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). No presente writ, a impetração sustenta, em síntese, ilegalidade na dosimetria, com pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, ao argumento de que elementos como quantidade/natureza de entorpecentes e referências a anotações/contabilidade do tráfico teriam sido valorados de modo indevido e/ou configurariam bis in idem, além de ausência de fundamentação idônea para a exasperação inicial. Requer, ainda, o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), afirmando que o paciente preencheria os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas / não integração a organização criminosa), bem como pleiteia a fixação de regime inicial menos gravoso (fls. 2-12). Manifestação do Ministério Público Federal, no sentido de que o habeas corpus não deve ser conhecido, por ser utilizado como sucedâneo de recurso especial, sem prejuízo de exame de eventual flagrante ilegalidade (fls. 108-113). É o relatório. DECIDO. A controvérsia cinge-se à possível ocorrência de coação ilegal, em razão da exasperação da pena base pelo vetor quantidade e variedade de drogas, bem como na não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: .. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) .. II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos do acórdão impugnado (fls. 21-45): .. "Apenamento criterioso, nada havendo que alterar. Base fixada com adequado acréscimo de 1/3, levando em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, como bem justificou a origem (f. 153). .. E ao contrário do alegado pela defesa não há como se aplicar aqui a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isto porque, nada obstante tenha a atual legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23. ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui aplicá-la. Afinal, meramente facultativa a situação (".. as penas poderão ser reduzidas.." g. do a.). Demais disso, e isso é o que importa à vertente concreta, o réu foi apreendido com considerável quantidade e variedade de drogas, além de um caderno com anotações de contabilidade, levando a crer que o mesmo já vinha desenvolvendo o labor ilícito há algum tempo. O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que o réu não pode ser tratado igualmente a outros. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, impossível, por aqui, a aplicação do redutor". .. 33, § 4º), não é o caso de aqui aplicá-la. Afinal, meramente facultativa a situação (".. as penas poderão ser reduzidas.." g. do a.). Demais disso, e isso é o que importa à vertente concreta, o réu foi apreendido com considerável quantidade e variedade de drogas, além de um caderno com anotações de contabilidade, levando a crer que o mesmo já vinha desenvolvendo o labor ilícito há algum tempo. O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que o réu não pode ser tratado igualmente a outros. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, impossível, por aqui, a aplicação do redutor". .. Da análise dos autos, verifico que, por ocasião da prisão em flagrante do paciente, foram apreendidas 27 porções de cocaína, com peso aproximado de 38,3g, 18 porções de maconha, pesando cerca de 58,3g, e 4 porções de cocaína na forma de crack, com peso líquido de 1g. Observo que tanto o juízo de origem, quanto o Tribunal de Apelação utilizaram fundamentação para aumentar a pena-base relacionada à quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como elementos abstratos para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. A conclusão de que o paciente é dedicado a atividades criminosas baseou-se novamente na quantidade e variedade de drogas, bem como na existência de caderneta com anotações voltadas ao tráfico, deduzindo sua habitualidade no mundo do crime. Com relação aos argumentos utilizados para aumento da pena-base, entendo que apenas o vetor natureza tem utilização válida, eis que apreendidas três qualidades distintas de drogas, dentre elas o crack, que entre as drogas é a mais lesiva, podendo viciar desde a sua primeira utilização. Contudo, deixo de considerá-la na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem quando da anál ise do alegado privilégio. Sobre a possibilidade de tal conclusão, colaciono ementa deste STJ: .. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber: (i) se houve violação ao art. 381, III, do CPP e ao art. 93, IX, da CF; (ii) se as provas derivadas da confissão informal da corré e da entrada dos policiais na residência do agravante sem mandado judicial são ilícitas; (iii) se a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da fração mínima de 1/6 ao tráfico privilegiado, possui fundamentação idônea; e (iv) se é possível a aplicação da atenuante da confissão espontânea e do instituto da detração. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A defesa não refutou de forma específica os argumentos apresentados na decisão atacada para afastar a alegada violação ao art. 381, III, do CPP, incidindo o óbice da Súmula n. 182 do STJ. 5. O recurso especial é incabível para apreciação de violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 6. O Tribunal de origem concluiu que a corré não confessou qualquer prática delitiva, permanecendo em silêncio na fase policial, além de negar em juízo o envolvimento com os entorpecentes. Ademais, mesmo que houvesse confissão informal da referida acusada, a entrada dos policiais na residência do agravante foi fundamentada em outros elementos válidos, como a análise do conteúdo do celular apreendido mediante autorização judicial e a versão apresentada por outra testemunha. 7. A alegação de nulidade por violação de domicílio foi acertadamente afastada pelo Tribunal de origem, que reconheceu a existência de fundadas razões para a entrada dos policiais na residência do agravante sem mandado judicial, configurando exercício regular da atividade investigativa. 8. A condenação do agravante pelo crime de tráfico de drogas foi fundamentada em provas suficientes, incluindo depoimentos de policiais, quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, e a existência de uma máquina seladora utilizada para compactar entorpecentes. 9. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6 foi devidamente justificada, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, além da inexistência de bis in idem, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal. 10. Os pleitos de aplicação da atenuante da confissão espontânea do instituto da detração não merecem ser conhecidos, ante a incidência das Súmulas n. 284 e 284 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: 1. O recurso especial é incabível para apreciação de violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF. 2. 11.343/2006 na fração de 1/6 foi devidamente justificada, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, além da inexistência de bis in idem, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal. 10. Os pleitos de aplicação da atenuante da confissão espontânea do instituto da detração não merecem ser conhecidos, ante a incidência das Súmulas n. 284 e 284 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: 1. O recurso especial é incabível para apreciação de violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF. 2. A entrada em domicílio sem mandado judicial exige fundadas razões e motivações idôneas, sendo válida quando amparada em elementos concretos que caracterizem situação flagrancial. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem quando não utilizadas na primeira fase da dosimetria. (AgRg no REsp n. 2.112.804/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) Quanto ao vetor quantidade, verifico que não há plausibilidade de aplicação, eis que a apreensão foi em quantidade pequena, em razão da qual não se justifica o aumento da reprimenda. Portanto, deve ser afastado. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base. 3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza. 4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base. 5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade. 6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento. 7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.) No mais, verifico que, à época do delito, o paciente preenchia todos os requisitos do tráfico privilegiado: primariedade, ausência de maus antecedentes, ausência de provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa. Dessa forma, considero que a fundamentação empregada pelo Tribunal de Apelação é inidônea, caracterizando coação ilegal, passível de ser corrigida mediante a concessão da ordem de ofício. A esse respeito, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.) No mais, verifico que, à época do delito, o paciente preenchia todos os requisitos do tráfico privilegiado: primariedade, ausência de maus antecedentes, ausência de provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa. Dessa forma, considero que a fundamentação empregada pelo Tribunal de Apelação é inidônea, caracterizando coação ilegal, passível de ser corrigida mediante a concessão da ordem de ofício. A esse respeito, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, as instâncias ordinárias deduziram fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, insuficiente para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais, bem como o fato de ter sido apreendida pequena quantidade de entorpecente, aproximadamente, 13g (treze gramas) de cocaína. 3. Agravo regimental ministerial desprovido. (AgRg no HC n. 871.029/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa. 2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu. Além disso, a quantidade de droga (4,8g de cocaína, 50,52g de crack e 49g de maconha), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 859.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.) .. 5. No presente caso, os argumentos utilizados pela Corte de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que esta apenas mencionou a quantidade da droga apreendida, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado. .. 10. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado VINICIOS ARAÚJO BONGIOVANI para 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 209 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.399.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.) Passo à readequação da dosimetria da pena. Fixo em primeira fase a pena no seu mínimo legal, em segunda fase, muito embora reconhecidas minorantes da menoridade relativa e confissão, prejudicada sua aplicação em razão da súmula 231 do STJ, já na terceira fase, reconheço a incidência da fração mínima de 1/6 prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em razão da variedade de drogas apreendidas, ficando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) di as-multa. 2.399.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.) Passo à readequação da dosimetria da pena. Fixo em primeira fase a pena no seu mínimo legal, em segunda fase, muito embora reconhecidas minorantes da menoridade relativa e confissão, prejudicada sua aplicação em razão da súmula 231 do STJ, já na terceira fase, reconheço a incidência da fração mínima de 1/6 prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em razão da variedade de drogas apreendidas, ficando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) di as-multa. Estabeleço o regime inicial semiaberto, em atenção ao disposto no artigo 33, § 1º, "b", do Código Penal, cujas condições devem ser definidas pelo juízo da execução penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto. Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se EMENTA

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