STJ — DECISÃO AREsp 3155907 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JORGE LUIZ DA SILVA SANTOS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que inadmitiu o recurso especial manejado em face do acórdão proferido pela 1ª Turma Criminal daquela Corte, o qual deu parcial provimento à apelação criminal interposta pela defesa. Os fatos que deram origem à ação penal ocorreram em 22 de maio de 2024, quando o agravante foi preso em flagrante por manter em depósito, para fins de tráfico ilícito, seis porções de crack com massa líquida de 5,69g (cinco gramas e sessenta e nove centigramas) . Em primeiro grau, o Juízo da 3ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu como incurso nas penas do art. 33, caput e § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, indeferida a substituição por penas restritivas de direitos. Em sede de apelação, a 1ª Turma Criminal do TJDFT deu parcial provimento ao recurso da defesa para afastar a negativação do art. 42 da Lei de Drogas, sem reflexos no quantum final da reprimenda, sendo deferida a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Contra esse acórdão, a defesa interpôs recurso especial com alegação de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pugnando pela aplicação da fração máxima de 2/3 da causa especial de diminuição, ao argumento de que a utilização de ações penais sem trânsito em julgado para mitigar o redutor contraria o Tema 1.139/STJ e o princípio constitucional da não culpabilidade. A Presidência do TJDFT inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ. Adveio o presente agravo, no qual a defesa refuta o óbice sumular, sustentando que a controvérsia é de natureza exclusivamente jurídica, não dependendo de qualquer incursão probatória. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em resposta ao agravo, pugnou pelo não provimento do recurso. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. O agravo merece conhecimento, pois a Defesa impugnou especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Passo, assim, à análise do recurso especial. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 prevê causa especial de diminuição de pena variável entre 1/6 e 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. O legislador reservou essa faixa de variação para que o juiz graduasse a redução conforme as circunstâncias concretas do caso, sempre a partir de fundamentos idôneos. No caso dos autos, o acórdão recorrido reconheceu expressamente que o réu preenche todos os requisitos legais para a incidência do benefício. Ao mesmo tempo, modulou negativamente a fração com base na existência de dois outros processos por tráfico de drogas em curso, sem condenação transitada em julgado, concluindo pela dedicação habitual e reiterada a atividades criminosas. A fundamentação adotada é juridicamente incompatível com o Tema 1.139/STJ ("É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"). A ratio da tese repetitiva está fundada no princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal) e no entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no Tema 129 (RE 591.054, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/2/2015). Se tais registros são juridicamente neutros para o reconhecimento do próprio privilégio, não podem, pela mesma razão, ser utilizados para graduar negativamente a fração aplicável. Admitir o contrário representaria esvaziar, por via oblíqua, o conteúdo da tese repetitiva: o benefício seria formalmente concedido, mas materialmente esvaziado mediante a aplicação do percentual mínimo. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que tais elementos não impedem a fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, caso não indicados outros elementos concretos que evidenciem a maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (174,04 G DE MACONHA). INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. VEDAÇÃO DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA DECORRENTE DO PRIVILEGIO. INQUÉRITOS E AÇÕES EM CURSO. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que tais elementos não impedem a fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, caso não indicados outros elementos concretos que evidenciem a maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (174,04 G DE MACONHA). INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. VEDAÇÃO DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA DECORRENTE DO PRIVILEGIO. INQUÉRITOS E AÇÕES EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FRAÇÃO MAJORADA, SOB PENA DE EXCESSO DE RIGOR PUNITIVO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, em parte, nos termos do dispositivo. (REsp n. 2.119.104/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/5/2026, DJEN de 1/6/2026; grifamos.) Direito Penal. Embargos de Declaração em agravo regimental. Tráfico de Drogas. Dosimetria da Pena. fundamentação inidônea. FRAÇÃO DE Redução da Pena. Tráfico Privilegiado. Embargos rejeitados. Habeas corpus concedido de ofício. .. 7. A utilização de ações penais em curso como fundamento para modular a fração de redução da pena por tráfico privilegiado é considerada inidônea, conforme entendimento consolidado do STF e do STJ, que vedam o uso de inquéritos e ações penais em andamento para afastar ou limitar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. .. 10. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados. Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar a pena. Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa ou à insatisfação da parte com o resultado do julgamento. 2. A utilização de ações penais em curso como fundamento para modular a fração de redução da pena por tráfico privilegiado é inidônea, conforme entendimento consolidado do STF e do STJ. 3. A quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modulação da fração de redução da pena, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, arts. 33, § 2º, "c", e 44; Súmula 231/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10.08.2022; STJ, AgRg no HC 812034/SC, Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21.05.2024; STJ, AgRg no HC 900.617/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.09.2024. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.931.184/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 27/10/2025.) DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS (5,878G DE MACONHA E 23,611G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a aplicação da fração de 1/2 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base na existência de ação penal em curso contra o recorrente, condenado por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ação penal em curso pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a pequena quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. A pequena quantidade de droga apreendida - 5,878g de maconha e 23,611g de crack - justifica a aplicação da fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena. 5. A primariedade do réu e o tráfico em pequena escala tornam proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 193 DIAS-MULTA. (REsp n. 2.092.407/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) No caso concreto, a quantidade de droga apreendida é reduzida: 5,69 gramas de crack, em seis porções. O réu é primário. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradas de modo neutro. Não há prova de envolvimento com organização criminosa. A primariedade do réu e o tráfico em pequena escala tornam proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 193 DIAS-MULTA. (REsp n. 2.092.407/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) No caso concreto, a quantidade de droga apreendida é reduzida: 5,69 gramas de crack, em seis porções. O réu é primário. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradas de modo neutro. Não há prova de envolvimento com organização criminosa. Não há condenação anterior com trânsito em julgado. Os únicos elementos desfavoráveis invocados pelo acórdão recorrido são as duas ações penais em curso, cuja inaptidão para interferir na dosimetria foi expressamente assentada pelo Tema 1.139/STJ. Assim, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve incidir na fração máxima de 2/3. A pena intermediária fixada pelo acórdão recorrido foi estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Aplicada a fração máxima de 2/3, a pena privativa de liberdade resulta em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e a pena pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ficam mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, já deferida pelo Tribunal de origem e não objeto de recurso. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva do recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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