STJ — DECISÃO HC 1078544 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JAIR HENRIQUE DA SILVA LEITE, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal nº 1501164-49.2025.8.26.0389. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, c/c art. 40, VI, e 35, caput, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.300 dias-multa . Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver o paciente da imputação de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, redimensionando a reprimenda para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação . No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal na dosimetria, alegando que a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, configurando indevido bis in idem . A liminar foi indeferida, por demandar a pretensão exame mais aprofundado do mérito. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, ao fundamento de que se trataria de sucedâneo de revisão criminal, em razão de suposto trânsito em julgado . Vieram as informações da autoridade apontada como coatora. Delas consta a existência de embargos de declaração opostos em favor do paciente, circunstância que afasta, ao menos nesta sede de cognição, a conclusão de trânsito em julgado definitivo da condenação. É o relatório. Decido. Inicialmente, afasto a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal. Embora o parecer ministerial sustente o não conhecimento do writ sob a premissa de trânsito em julgado da condenação, as informações prestadas pelo Tribunal de origem registram a oposição de embargos de declaração em favor do paciente . Assim, não demonstrado o trânsito em julgado definitivo, não se está diante de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. De todo modo, ainda que se entendesse pela inadequação da via eleita, a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria autorizaria a concessão da ordem de ofício. No mérito, a controvérsia limita-se à dosimetria da pena pelo crime de tráfico de drogas. O Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, considerando, entre outros elementos, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos. Posteriormente, afastou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, também com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, registrando expressamente que, diante da quantidade apreendida, seria incabível o privilégio . A fundamentação adotada configura indevido bis in idem. A jurisprudência desta Corte tem orientação no sentido de que a natureza e a quantidade da droga podem ser valoradas na dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Todavia, tais circunstâncias não podem ser simultaneamente utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar ou modular a causa de diminuição do art. 33, §4º, sob pena de dupla valoração negativa do mesmo fato. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA . UTILIZAÇÃO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 . IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO . 1. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 2. A utilização simultânea da natureza e da quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza indevido bis in idem. 3 . Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido . Ordem concedida de ofício. (STJ - AgRg no HC: 722581 SP 2022/0036307-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2022) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS . Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido . Ordem concedida de ofício. (STJ - AgRg no HC: 722581 SP 2022/0036307-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2022) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS . PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONSTATADO. FRAÇÃO DE 2/3 A SER ADOTADA. PARECER FAVORÁVEL DA ACUSAÇÃO . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Pará que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas . 2. O Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser valoradas negativamente na fixação da pena-base e simultaneamente utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, configurando bis in idem . III. RAZÕES DE DECIDIR4. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para modular o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.5 . A redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo de 2/3, pois a quantidade de entorpecente já foi valorada na primeira fase da dosimetria . IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2042664 PA 2022/0385425-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) No caso, embora expressiva a quantidade de drogas apreendidas, essa circunstância já foi valorada na primeira fase da dosimetria. Não foram indicados elementos autônomos e concretos suficientes para demonstrar que o paciente se dedicava de forma habitual a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Ao contrário, o próprio Tribunal de origem absolveu o paciente do crime de associação para o tráfico, por ausência de prova de estabilidade e permanência. Essa absolvição não impõe automaticamente o reconhecimento do tráfico privilegiado, mas enfraquece a conclusão de dedicação criminosa quando esta se apoia essencialmente na quantidade e natureza da droga. Desse modo, preenchidos os requisitos legais do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, deve incidir a minorante. Quanto à fração, considerando que a quantidade e a natureza dos entorpecentes já foram utilizadas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, não podem ser novamente empregadas para reduzir a fração da causa de diminuição. Impõe-se, portanto, a aplicação da fração máxima de 2/3. Passo ao redimensionamento. Reconhecido o indevido bis in idem na valoração da quantidade e natureza dos entorpecentes, impõe-se o afastamento de sua utilização na primeira fase da dosimetria, sob pena de dupla valoração negativa da mesma circunstância. Desse modo, ausentes fundamentos idôneos autônomos para a exasperação da pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sua incidência não conduz à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 desta Corte, razão pela qual a reprimenda permanece inalterada. Na terceira fase, incide a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Considerando que a quantidade e a natureza da droga já não podem ser valoradas novamente, e ausentes elementos concretos aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, a minorante deve ser aplicada na fração máxima de 2/3. Assim, reduzindo-se a pena em 2/3, chega-se à reprimenda definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Diante do quantum de pena fixado, bem como da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis remanescentes, fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. Presentes os requisitos do art. Considerando que a quantidade e a natureza da droga já não podem ser valoradas novamente, e ausentes elementos concretos aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, a minorante deve ser aplicada na fração máxima de 2/3. Assim, reduzindo-se a pena em 2/3, chega-se à reprimenda definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Diante do quantum de pena fixado, bem como da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis remanescentes, fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução. Ante o exposto, concedo a ordem para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo competente. Comunique-se, com urgência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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