STJ — DECISÃO HC 1072783 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LEANDRO BRANCO GARCIA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção em regime aberto e de pagamento de 10 dias-multa, como incurso no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003. A impetrante sustenta que a condenação se firmou em prova ilícita, pois a busca pessoal teria ocorrido apenas pela impressão subjetiva de "nervosismo" e "atitude suspeita", sem elementos objetivos que autorizassem a medida nos termos do art. 244 do CPP. Alega que a informação colhida nessa abordagem inválida teria sido utilizada para justificar o ingresso domiciliar noturno, sem mandado e sem comprovação de consentimento livre e informado, contaminando todo o conjunto probatório por derivação, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP. Aduz que não há prova documental ou audiovisual do consentimento para o ingresso no imóvel, sendo insuficiente a alegação de autorização verbal em contexto de restrição e presença policial armada. Assevera que não se aplica a preclusão à matéria de prova ilícita fundada em violação de direitos fundamentais, por se tratar de nulidade absoluta e de ordem pública, passível de reconhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição. Afirma que o estado de flagrância não afasta a exigência de fundadas razões prévias para a entrada em domicílio, exigência que não se cumpre quando derivada de abordagem pessoal ilegal ou de confissão não documentada. Requer, no mérito, a absolvição do paciente, com o desentranhamento das provas declaradas ilícitas. A liminar foi indeferida às fls. 367-369. O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 378-384, opinou pela concessão da ordem para reconhecer a nulidade da busca pessoal e domiciliar. É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado. Observam-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024. Contudo, no caso em exame, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, constata-se a presença de ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir. As buscas pessoal e domiciliar têm seus contornos estabelecidos pela legislação e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Os arts. 240, §§ 1º e 2º, e 244 do Código de Processo Penal dispõem que: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Sob essa ótica, firmou-se o entendimento de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que denote - diante das peculiaridades e da dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial - clareza e objetividade quanto à posse, pelo investigado, de objeto que constitua corpo de delito. Quanto à busca domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, ao analisar a questão das provas obtidas por policiais sem mandado de busca e apreensão, fixou a seguinte tese (Tema n. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Sob essa ótica, firmou-se o entendimento de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que denote - diante das peculiaridades e da dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial - clareza e objetividade quanto à posse, pelo investigado, de objeto que constitua corpo de delito. Quanto à busca domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, ao analisar a questão das provas obtidas por policiais sem mandado de busca e apreensão, fixou a seguinte tese (Tema n. 280 do STF, de repercussão geral): A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Nesse ínterim, nota-se que o Supremo Tribunal Federal vem propugnando, em recentes julgados, que o Poder Constituinte estabeleceu clara exceção ao direito de inviolabilidade de domicílio, ninguém nele podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Trata-se de hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar "para que a "casa" não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar" (RE n. 1.447.032-AgR, relator Ministro Luiz Fux, relator para o Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 11/10/2023). No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que a busca pessoal empreendida foi precedida de fundadas razões, registrando que a dinâmica dos fatos se desenvolveu da seguinte maneira (fls. 15-16): Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega o apelante serem nulas as provas provenientes da busca domiciliar, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva. Contudo, não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade. Isso porque o contexto probatório dos autos, mais especificamente a oitiva do policial militar Reginaldo Barbosa de Jesus (ID 314250392, 314250393, 314250394), revela que, no dia fatídico, enquanto a equipe fazia patrulhamento tático na região, avistaram o apelante em via pública, demonstrando nervosismo, em atitude suspeita, motivo pelo qual o abordaram e durante a entrevista, este confessou possuir uma arma de fogo escondida nas proximidades, na casa da sua sogra. Diante disso, os policiais adentraram na moradia até o "quartinho" dos fundos, uma espécie de dispensa, local indicado por LEANDRO e com sua autorização, onde localizaram uma espingarda, calibre .32, apta a efetuar disparos e em perfeitas condições de uso, acompanhada de 11 (onze) munições intactas do mesmo calibre. Nessa conjuntura, não restam dúvidas de que tais circunstâncias concretas são aptas a caracterizar as fundadas suspeitas de que o condenado estivesse na posse de coisas ilícitas - como de fato foi constatado, pois apreendida uma arma de fogo e munições em sua posse -, a autorizar a busca pessoal em via pública, ocasião em que o apelante confessou manter os objetos na residência, culminando no posterior ingresso dos policiais em domicílio, sem autorização judicial. Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o dever legal de agir, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão. Destaca-se, ainda, que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir garantia constitucional expressamente prevista, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é permitida a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime. Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o dever legal de agir, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão. Destaca-se, ainda, que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir garantia constitucional expressamente prevista, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é permitida a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime. E, como é sabido, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que deve ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, como ocorreu in casu. Logo, tais circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que a posse de arma é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a busca pessoal e o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI: "A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Em que pese a este Tribunal reconhecer a relevância e a credibilidade do depoimento dos policiais militares - agentes públicos cujo trabalho ostensivo tem grande importância no combate à criminalidade do país -, no caso dos autos, o depoimento não indica legítimas razões para o ingresso no imóvel da sogra do paciente, onde foi localizada a arma de fogo. Ainda que tenha havido fundadas suspeitas para a busca pessoal, baseada especialmente no nervosismo e na atitude suspeita do paciente ao se deparar com a patrulha, nada de ilícito foi encontrado em seu poder, circunstância que não autoriza a continuidade da diligência para sindicar a existência de ilícito fora do contexto da abord agem. Dessa forma, verifica-se que a busca domiciliar carece de amparo em circunstâncias claras e objetivas, configurando prova ilícita, o que deve levar ao reconhecimento de sua nulidade. Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para declarar a ilicitude da diligência policial e das provas derivadas, e consequentemente absolver o paciente. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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