STJ — DECISÃO HC 1088120 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DEBORA MORAES DOS SANTOS, contra acórdão de apelação do TJSP (ACrim n. 1501413-98.2021.8.26.0628 - fls. 13-38), que manteve sua condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), fixando as penas em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 600 dias-multa. Em síntese, a defesa pretende a extensão dos efeitos do HC 853.872/SP, de relatoria da Ministra Daniela Teixeira (publicado no DJe de 5/2/2024, certificado o trânsito em julgado em 4/2/2025), que teria reconhecido a existência de bis in idem e aplicado a minorante do tráfico privilegiado para o corréu LUCIANO COELHO DE ARRUDA. A defesa de Debora argumenta estarem ambos em idêntica situação fático-processual, sendo que a existência de ação penal em trânsito não tem o condão de afastar a privilegiadora. Lim inarmente e no mérito, requer a aplicação da minorante, com redução da pena e abrandamento do regime inicial. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal assim manifestou-se (fl. 112): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. DECIDO. De início, cumpre esclarecer que está sedimentado nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o pedido de extensão deve ser formulado nos autos do processo no qual foi prolatada a decisão cujos efeitos se pretende estender, o que não ocorre no presente caso. Nesse sentido: AgRg no HC n. 980.282/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025. Não obstante, considerando o trânsito em julgado do habeas corpus cujos efeitos se visa estender à paciente, bem como que o presente writ está devidamente instruído, excepcionalmente, passo ao exame da alegação. A Quinta Turma do Sup erior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio. A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial. Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar. A sentença fixou a pena nos seguintes termos (fls. 54-55; grifos acrescidos): A culpabilidade não excedeu o ordinário. Sem antecedentes valoráveis. Nada de desabonador quanto à conduta social. Personalidade nada apresenta de discrepante. Motivo, ao que tudo indica, foi o comum do tipo. Circunstâncias desfavoráveis, pela quantidade elevada da droga apreendida. Consequências não extrapolaram o ordinário. A vítima não teve contribuição relevante. Pois bem, analisadas essas circunstâncias judiciais, bem como levando em conta as exigências de necessidade e suficiência da pena para a reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59 do Código Penal, bem assim sopesando a especial relevância das circunstâncias descritos no artigo 42 da Lei 11.343/06, arbitro a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. Pela confissão, atenuou sua sanção em 01 (ano), tornando-a ao mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão. Embora a primariedade da ré, os elementos constantes dos autos, especialmente a evidência de que a acusada cometeu o delito em liberdade provisória concedida em processo por crime da mesma espécie anterior aos fatos ora tratados (fls. 233/234), conjugado com a ausência de prova do desenvolvimento de atividade econômica lícita e a vasta quantidade de estupefacientes apreendida, comprovam dedicação às atividades ilícitas de forma não eventual, o que é incompatível com a benesse do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, que, portanto, vai rejeitada. Considerando o quantum da pena aplicada, as circunstâncias judiciais e legais já analisadas, bem como sopesando as exigências de necessidade e suficiência da sanção penal para prevenção e reprovação do delito, nos termos dos artigos 33, §§2º e 3º, do Código Penal, fixo em inicial fechado o regime de cumprimento da pena. A pena de multa, cumulativamente prevista no tipo e examinada à luz do sistema bifásico descrito nos artigos 49 e 60 do Código Penal, vai estabelecida em 500 (quinhentos) dias-multa, ponderada a gravidade do delito, tal como informada pelas circunstâncias judiciais e legais já analisadas. Considerando o quantum da pena aplicada, as circunstâncias judiciais e legais já analisadas, bem como sopesando as exigências de necessidade e suficiência da sanção penal para prevenção e reprovação do delito, nos termos dos artigos 33, §§2º e 3º, do Código Penal, fixo em inicial fechado o regime de cumprimento da pena. A pena de multa, cumulativamente prevista no tipo e examinada à luz do sistema bifásico descrito nos artigos 49 e 60 do Código Penal, vai estabelecida em 500 (quinhentos) dias-multa, ponderada a gravidade do delito, tal como informada pelas circunstâncias judiciais e legais já analisadas. O valor unitário, a seu turno, vai estabelecido, diante das condições econômicas presumidamente ruins do réu, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato. Consta do acórdão de apelação (fls. 27-28): No que concerne à dosimetria da pena, não há reparos. No primeiro momento, considerando-se o teor do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a pena-base de cada um dos apelantes foi corretamente fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade de droga apreendida, no segundo momento, a sanção de Luciano permaneceu no patamar inicial, ao passo que a de Débora foi mitigada em 1/6 (um sexto), diante da reconhecida circunstância atenuante da confissão espontânea, enquanto a de Thiago foi exasperada em 1/6 (um sexto), com fundamento na circunstância agravante da reincidência decorrente de condenação por crime da mesma espécie (processo nº 0002901-26.2019.8.26.0502 ou 0009764-44.2016.8.26.0068 ou 0031540-71.2014.8.26.0068 ou 0003749- 19.2020.8.26.0521, tráfico de drogas, fls. 48/50 ou 237/238), o que justificaria maior rigor na exasperação, por se tratar de reincidência específica, conforme, inclusive, entendimento dos Tribunais Superiores1 e desta C. Câmara de Direito Criminal2, mas trata-se de recurso exclusivo da defesa. No terceiro momento, ante a ausência de causas modificadoras, as penas foram tornadas definitivas em: 05 (cinco) anos de reclusão para Débora, 06 (seis) anos de reclusão para Luciano e 07 (sete) anos de reclusão para Thiago. Inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4 º, da Lei nº 11.343/06 para Débora e Luciano, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, tendo em vista que, apesar da primariedade técnica destes apelantes, as circunstâncias da prisão indicam que eles não agiam de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Em reforço, com relação a Débora, verifica-se que gozava de liberdade provisória, concedida no dia 28/02/2021, em outro processo criminal (processo nº 1500507/75.2021.8.26.0542), no qual se apura a prática de crime da mesma natureza, isto é, tráfico de drogas, fls. 38/39 e 45/46 ou 233/234) quando, tornou a delinquir, ao praticar a conduta antijurídica e culpável sob análise, traindo, assim e sobremaneira, a confiança depositada pela Justiça, o que demonstra, mais ainda, sua propensão às atividades criminosas. Como se vê, o benefício foi negado com fundamento nas circunstâncias da prisão, que indicariam que os autuados não agiam de modo isolado, casual, bem como pelo envolvimento da paciente em outro ilícito, porquanto se encontra em liberdade provisória à época dos fatos. Cumpre esclarecer que a simples afirmação de que as circunstância da prisão indicariam que a paciente não agia de modo isolado, casual, por si só, sem maiores esclarecimentos, não tem o condão de justificar validamente o afastamento da benesse legal. Outrossim, quanto ao cometimento do delito durante o gozo da liberdade provisória, relativa a processo em andamento, também não constitui fundamento apto a fundamentar a negativa da referida causa de diminuilçao. Com efeito, em consonância com a jurisprudência atual do STJ, à luz do princípio da não culpabilidade, ações penais em andamento não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. EVOLUÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento da minorante na dedicação à atividade criminosa pela existência de ações penais em andamento. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. EVOLUÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento da minorante na dedicação à atividade criminosa pela existência de ações penais em andamento. Registre-se, contudo, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, essa circunstância, por si só, não é idônea ao indeferimento da benesse. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 807.651/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.) Do mesmo modo, ainda que relevante a quantidade de droga apreendida, utilizada na pena-base para exasperar a pena, também não pode ser considerada isoladamente para justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Vale destacar, neste ponto, que embora a sentença também tenha indicado que não houve comprovação de atividade lícita, é pacífico o entendimento nesta Corte de que a falta de comprovação de trabalho lícito pelo réu não implica presunção de dedicação ao tráfico. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, D Je de 5/4/2024; grifos acrescidos.) Portanto, de rigor o ajuste dosimétrico. Mantido o acréscimo na pena-base pela quantidade de drogas, e a redução na intermediária ao mínimo legal diante de confissão espontânea, aplica-se a minorante em , resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. A pena torna-se definitiva nesse montante, ausentes outras causas modificadoras. Ante a redução da pena ora implementada, faz jus a paciente ao regime semiaberto, mais gravoso, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, razão pela qual, não faz jus à substituição das penas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para reduzir as penas da paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 166 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão de apelação. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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