STJ — DECISÃO RMS 76691 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Luana Mara Treis, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim ementado (fl. 471): MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. EDITAL DE CONVOCAÇÃO Nº 14/2023. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE 17 CONVOCADOS. INVIABILIDADE CRONOLÓGICA PARA NOVA CONVOCAÇÃO, PELO EXAURIMENTO DO PRAZO DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 784 NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Os embargos de declaração opostos foram não providos (fls. 579/583). A parte recorrente sustenta, em síntese, que houve preterição arbitrária e imotivada após a convocação de 25 candidatos pelo Edital 14/2023, dos quais 17 não tomaram posse, o que caracterizaria o surgimento de vagas e a necessidade de preenchimento imediato dentro da vigência do certame (fls. 591/596 e 601/606). Afirma que sua classificação (565ª) a coloca dentro do grupo de 17 subsequentes ao último convocado e que a negativa administrativa apoiada na "ausência de tempo hábil" não afasta a conversão da expectativa em direito subjetivo à nomeação, à luz do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tema 683 do STF (fls. 592/595 e 613/616). Alega disponibilidade orçamentária, com referência ao Edital 20/2023 que indicaria dotações para 31 nomeações, reforçando a necessidade administrativa (fls. 603/608). Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à convolação da expectativa em direito líquido e certo diante de desistências que fazem o candidato passar a figurar dentro das vagas, e transcreve trechos do Tema 784 (fls. 595/606). Requer, ao final, o provimento do recurso para anular o ato coator e determinar a sua convocação, nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) (fl. 616). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 624/627). O Ministério Público Federal (MPF) opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário, com a concessão da segurança para imediata nomeação e posse da recorrente (fls. 639/644; vista registrada em fl. 638). É o relatório. Na origem cuida-se de mandado de segurança impetrado por Luana Mara Treis, objetivando a nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário, em face de ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital (como no caso do impetrante), no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No caso em debate, as informações constam de fls. 230/242 e permitem a adequada compreensão do que ocorreu. Extraio as principais passagens do documento (fls. 232/236): " .. Em 18/01/2017 foi veiculado no e-DJ o edital de abertura do concurso público, ofertando-se 100 (cem) vagas para o cargo de Técnico Judiciário do 1º grau de Jurisdição, sendo 60 (sessenta) para o interior e 40 (quarenta) para Curitiba e região. Em 27/04/2018 foi retificado o edital de abertura, aumentando para 114 (cento e quatorze) vagas, e também, unificando as vagas para todo o Estado, sem distinção de capital e interior, momento em que foi oportunizado aos candidatos já inscritos se desinscreverem e reaverem seus valores de inscrição. Em 22/09/2019 foram aplicadas as provas, sendo em 25/01/2021 publicada a classificação final do concurso. Em 18/01/2017 foi veiculado no e-DJ o edital de abertura do concurso público, ofertando-se 100 (cem) vagas para o cargo de Técnico Judiciário do 1º grau de Jurisdição, sendo 60 (sessenta) para o interior e 40 (quarenta) para Curitiba e região. Em 27/04/2018 foi retificado o edital de abertura, aumentando para 114 (cento e quatorze) vagas, e também, unificando as vagas para todo o Estado, sem distinção de capital e interior, momento em que foi oportunizado aos candidatos já inscritos se desinscreverem e reaverem seus valores de inscrição. Em 22/09/2019 foram aplicadas as provas, sendo em 25/01/2021 publicada a classificação final do concurso. Em 29/01/2021, por sua vez, foi publicada a homologação do resultado final do concurso, sendo que 17/11/2021 suspendeu-se a vigência do concurso, em atenção à Recomendação nº 64/CNJ, razão pela qual fixou-se como prazo de validade do concurso a data de 31/12/2023. .. 9. Sobre a alegação acerca do Edital de Convocação nº 14/2023, que foi veiculado em 03/10/2023 e que 17 candidatos não assumiram, cumpre-se esclarecer os atos que se sucederam ao respectivo edital: a) O Decreto Judiciário nº 590/2023, veiculado em 26/10/2023, nomeou, dentre outros, os candidatos LUCAS ALVES DE OLIVEIRA GOMES, candidato aprovado na posição nº 129 da lista de candidatos negros, e o candidato FABRICIO OLIMPIO, candidato aprovado na posição nº 38 da lista de candidatos PCD; b) Em 21/11/2023 foi veiculado o Decreto Judiciário nº 746/2023, que nomeou parcela dos candidatos convocados pelo já mencionado Edital de Convocação nº 14/2023, dentre outros; c) Já em 01/12/2023, foram veiculados o Decreto Judiciário nº 778/2023, que tornou sem efeito o Decreto Judiciário nº 590/2023 na parte referente à nomeação de FABRICIO OLIMPIO e homologou sua desistência do certame, e o Decreto Judiciário nº 779/2023, que tornou sem efeito o Decreto Judiciário nº 590/2023 na parte referente à nomeação de LUCAS ALVES DE OLIVEIRA GOMES e determinou o reposicionamento do candidato em final de lista; d) Em decorrência das desistências retro mencionadas, veiculou-se em 05/12/2023 o Edital de Reconvocação nº 20/2023, que convocou os candidatos NATANAEL ROSA DOS SANTOS, na 138ª classificação da lista de candidatos negros, e ANDRESSA WOSNISKI LUIZ, na 40ª classificação da lista de candidatos PCD. A nomeação dos referidos candidatos ocorreu em 12/12/2023 pelo Decreto Judiciário nº 794/2023, visando estritamente a observância ao ordenamento de vagas já descrito pelo item b supra. 10. Ocorre que a desistência, o pedido de final de lista ou a desclassificação de candidatos convocados ou já nomeados não são, por si só, únicas variáveis observadas para a convocação ou reconvocação de candidatos, devendo ser também observado o preenchimento das vagas de acordo com o ordenamento constante do já mencionado Anexo III. No caso de desistência ou pedido de final de lista de candidatos, que podem ocorrer mesmo após suas nomeações, pode ocorrer o travamento das nomeações da concorrência geral, visto que caso haja desistências de candidatos concorrentes das vagas reservadas às cotas, estas devem ser necessariamente providas antes da convocação de mais candidatos da concorrência geral, de modo a afastar a quebra de isonomia das regras editalícias. 11. O travamento das nomeações foi inclusive objeto das retificações promovidas pelo Edital nº 04/2022, que visou trazer maior celeridade aos procedimentos de convocação e nomeação de candidatos do concurso. Assim, verifica-se que a determinação contida no Edital nº 14/2023 consistiu em ato preparatório à nomeação dos candidatos que se mostrassem aptos após a apresentação dos documentos, etapa essa prevista no Edital de abertura do certame, que estabeleceu regras acerca das quais não se pode tentar extrair conteúdo diverso do que efetivamente contém. .. Diante a desistência dos candidatos em questão, a Administração do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não dispôs de tempo hábil para avaliar a necessidade de convocação de novos candidatos dentro do prazo de validade do certame. Aqui vale mencionar que a Administração Pública não está obrigada a prorrogar o prazo de validade de certame, nos termos previstos pela Constituição Federal em seu art. 37, III, como adiante reiterado. O fato de a impetrante, circunstancialmente, ter ficado próxima de ser convocada, não obriga a gestão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a deixar de cumprir as regras objetivas do certame, especialmente o prazo de validade, que é peremptório." Fato é que o tribunal recorrido reconheceu que havia existência de vagas ociosas, ao iniciar a nomeação dos candidatos indicados no Edital 14/2023, que, na sequência, não foram totalmente preenchidas, ainda dentro do prazo de validade do concurso. Aqui vale mencionar que a Administração Pública não está obrigada a prorrogar o prazo de validade de certame, nos termos previstos pela Constituição Federal em seu art. 37, III, como adiante reiterado. O fato de a impetrante, circunstancialmente, ter ficado próxima de ser convocada, não obriga a gestão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a deixar de cumprir as regras objetivas do certame, especialmente o prazo de validade, que é peremptório." Fato é que o tribunal recorrido reconheceu que havia existência de vagas ociosas, ao iniciar a nomeação dos candidatos indicados no Edital 14/2023, que, na sequência, não foram totalmente preenchidas, ainda dentro do prazo de validade do concurso. Desse modo, a situação da recorrente se amoldaria à hipótese 3 do Tema 784 do STF, pois surgira vaga apta a permitir a sua nomeação, ainda durante a validade do concurso, nomeação que não foi providenciada pela autoridade coatora, afetando-se direito líquido e certo da recorrente. Friso, nesse ponto, o parecer do MPF, em fl. 643 (destaquei) , ao afirmar que: " .. 9. A ocorrência de "novas vagas" não se restringe à criação legislativa de cargos, mas abrange também as vacâncias decorrentes de desistências, exonerações, aposentadorias ou demissões. No presente caso, o próprio Tribunal de Justiça do Paraná, ao convocar 25 candidatos pelo Edital nº 14/2023, demonstrou a existência de necessidade de provimento imediato. O fato de 17 desses candidatos não terem tomado posse gerou vacâncias que deveriam ser preenchidas pelos próximos classificados, seguindo a ordem classificatória. A tabela de ordem de convocação corrobora a regra de que, em caso de desistência em determinada posição, "será convocado o candidato ou candidata da mesma lista classificatória para preenchimento da vaga." 10. A justificativa do TJPR de "ausência de tempo hábil" para novas nomeações antes do fim do prazo de validade do concurso merece ser afastada. Tal argumento, embora possa parecer uma limitação fática, implicitamente reconhece a necessidade das vagas. Ora, se o Tribunal já havia autorizado um total de 463 nomeações e possuía disponibilidade orçamentária, a não concretização das nomeações devidas a 17 desistências, somada à decisão de não prorrogar o concurso e, posteriormente, à mensagem da Presidência anunciando um novo concurso para o mesmo cargo, configura uma manifestação inequívoca da necessidade de provimento e, consequentemente, uma preterição imotivada." Nesse sentido, eis a jurisprudência: PROCESUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STF. RE 837.311. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se caracterizando como via própria ao rejulgamento da causa. No presente caso, há omissão a ser sanada. 2. O acórdão embargado, ao rejeitar os primeiros embargos de declaração opostos, não considerou o teor da manifestação expressa feita pela administração pública, por meio do Ofício 091/2020-UNEMAT, expedido pela Universidade do Estado de Mato Grosso, em 6 de maio de 2020, acerca da existência de vaga e da inequívoca necessidade de nomeação de TARCIS ALVAN OLIVA DOS SANTOS no cargo de Professor da Educação Superior na área de Cálculo, do Campus Universitário de Barra do Bugres (fls. 260/264). 3. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 598.099/MS, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 161/STF), a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. Já no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva, no julgamento do RE 837.311/PI, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 598.099/MS, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 161/STF), a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. Já no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva, no julgamento do RE 837.311/PI, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 4. O julgamento do RE 598.099/MS pela Suprema Corte apresenta, em caráter excepcional, outra possibilidade de reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação, qual seja, quando há inequívoca manifestação da administração pública sobre a existência de vagas e a necessidade de nomeação. É essa a hipótese dos autos. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RMS n. 67.125/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica, nível I, grau A, em educação física com lotação no município de Santa Margarida, para o qual fora aprovada na 9ª classificação. 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017). 5. No caso dos autos, os documentos colacionados aos autos são suficientes para demonstrar de plano a preterição do direito da recorrente de ser nomeada. Foram disponibilizadas 5 (cinco) vagas para a localidade em que aprovada a recorrente. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017). 5. No caso dos autos, os documentos colacionados aos autos são suficientes para demonstrar de plano a preterição do direito da recorrente de ser nomeada. Foram disponibilizadas 5 (cinco) vagas para a localidade em que aprovada a recorrente. Foram nomeadas 7 (sete) pessoas e registrada a existência de 3 cargos vagos ocupados por designados para exercer o cargo da impetrante, informação ratificada pela Administração, como comprovado no feito. Assim, é incontestável o direito à nomeação. Na mesma linha: AgInt no RMS 56.870/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2018; RMS 59.547/MG, Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/4/2019; AgInt no RMS 57.380/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 3/12/2018 e AgInt no RMS 57.380/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 3/12/2018. 6. Recurso Ordinário provido. (RMS n. 57.211/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 11/10/2019.) Destarte, entendo que houve violação a direito líquido e certo da impetrante à nomeação, desrespeitando-se o Tema 784 do STF. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário e reformo o acórdão recorrido, para os fins de determinar à autoridade coatora que proceda à nomeação da impetrante e demais atos administrativos subsequentes. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO RMS 76691 (inteiro teor)

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