STJ — DECISÃO AREsp 3180987 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial interposto por EDSON LUIZ LOPES DOS SANTOS contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial manejado com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (fls. 379-382). Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de pagamento de 583 dias-multa (fls. 183-205). Interposta apelação defensiva, a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso apenas para redimensionar a pena pecuniária para 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (fls. 275-286). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 318-326). No Recurso Especial, a defesa alegou violação do art. 59 do Código Penal e do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando, em síntese, a ausência de fundamentação idônea para exasperação da pena-base e o cabimento da minorante do tráfico privilegiado (fls. 331-357). O Tribunal de origem inadmitiu o apelo nobre ao fundamento de deficiência de fundamentação recursal, ausência de prequestionamento e incidência da Súmula 7/STJ (fls. 379-382). No presente agravo, a defesa sustenta terem sido preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, reiterando as teses deduzidas no recurso especial e requerendo o processamento do apelo extremo (fls. 387-394). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial (fls. 424-428). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, verifica-se que a defesa impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada. Também não subsistem os óbices relativos à deficiência de fundamentação e à ausência de prequestionamento, porquanto o recurso especial indicou os dispositivos legais tidos por violados e a matéria foi efetivamente submetida à apreciação do Tribunal de origem, inclusive mediante oposição de embargos de declaração. No mérito, o recurso especial merece parcial provimento. A controvérsia dos autos cinge-se a verificar a ocorrência de bis in idem pela consideração da quantidade e natureza das drogas apreendidas - consistentes em 214 porções de cocaína, com massa líquida de aproximadamente 75g, e 116 porções de maconha, com massa líquida de aproximadamente 220g - na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. No caso concreto, a pena-base do réu foi exasperada em um sexto com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como a causa de diminuição de pena lhe foi negada, com fundamento na quantidade e natureza das drogas e nas circunstâncias do flagrante. Assim, deve ser afastada a circunstância judicial negativamente valorada, a fim de se evitar o indevido bis in idem, com o retorno da pena-base ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Diversamente do que sustenta a defesa, contudo, não há falar em incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Conquanto o agravante seja tecnicamente primário e não ostente antecedentes criminais, as instâncias ordinárias consignaram circunstâncias concretas aptas a evidenciar dedicação a atividades criminosas incompatíveis com o benefício legal. Com efeito, foram apreendidas expressivas quantidades de entorpecentes, distribuídas em numerosas porções individualizadas para comercialização, consistentes em 214 porções de cocaína e 116 porções de maconha. Soma-se a isso o fato de que o flagrante ocorreu em local reconhecidamente utilizado para a prática do tráfico de drogas, circunstância expressamente registrada pelas instâncias ordinárias. Tais elementos, analisados em conjunto, ultrapassam a mera aferição da quantidade de droga apreendida e constituem dados concretos aptos a demonstrar dedicação do agente à atividade criminosa, circunstância suficiente para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A jurisprudência desta Corte admite o afastamento do tráfico privilegiado quando as circunstâncias concretas do caso evidenciam dedicação habitual ao comércio ilícito de entorpecentes, ainda que ausentes condenações anteriores ou prova formal de integração em organização criminosa. Mantido o afastamento da causa especial de diminuição, a pena torna-se definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Considerando o quantum da pena, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para fixar a pena do agravante em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Intime-se. Publique-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3180987 (inteiro teor)

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