STJ — DECISÃO AREsp 3141916 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Flávio Carlos Souza Ribeiro se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas assim ementado (fls. 1570/1571): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO VISLUMBRADO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL. - Aduz o apelante que se inscreveu no certame para concorrer à vaga de fisioterapeuta de nível superior. Para essa modalidade estavam previstas 230 (duzentos e trinta vagas) vagas de ampla concorrência e obteve a 388.ª posição no certame, findando, contudo, não convocado para a nomeação. - "In casu", alega que há 87 cargos vagos em virtude de candidatos desistentes e de exonerações ocorridas durante o prazo de validade do concurso. Outrossim, consoante consulta ao DATASUS, havia mais de 80 fisioterapeutas com vínculo precário durante a validade do certame, entendendo que essas situações indicam que há cargos vagos suficientes para alcançar sua colocação no concurso e também demonstram a necessidade das nomeações dos fisioterapeutas concursados, tratando-se de evidente preterição. Invoca, assim, direito subjetivo de se ver nomeado ao cargo pretendido. - Não restou comprovada arbitrariedade na convocação dos candidatos do certame, findando não caracterizada a preterição alegada pelo Recorrente; - Recurso conhecido e desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1760/1763). A parte recorrente alega violação dos arts. 373, inciso I, e 927, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando que comprovou, por documentos oficiais, fatos constitutivos do direito à nomeação (desistências, vacâncias e contratações temporárias) e que o Tribunal de origem deixou de observar precedentes obrigatórios, notadamente o Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconhece o direito subjetivo à nomeação em hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por contratações precárias durante a validade do certame (fls. 1615/1621). Sustenta ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.025 do CPC, afirmando que o acórdão não enfrentou adequadamente argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada e que o prequestionamento se operou por meio dos embargos de declaração, ainda que rejeitados (fls. 1615/1616). Aponta violação dos arts. 37, caput, II e IX, da Constituição Federal e da Súmula 15 do STF, argumentando que a Administração utilizou contratações temporárias fora das hipóteses excepcionais, em detrimento do concurso público e da observância da ordem de classificação, o que configuraria preterição e convolação da expectativa em direito subjetivo à nomeação (fls. 1615/1626). Argumenta que a manutenção de vínculos precários para funções de fisioterapeuta, durante a validade do concurso, viola a Lei 8.745/1993, que restringe a contratação temporária a hipóteses excepcionais e transitórias, e que, diante da necessidade inequívoca de pessoal, a decisão recorrida negou vigência à legislação federal ao não reconhecer o direito à nomeação (fl. 1632). Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 1648). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 1661/1674). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, visando à nomeação e posse no cargo de fisioterapeuta da Secretaria de Estado de Saúde do Amazonas, em razão de alegada preterição por desistências de candidatos melhor classificados, vacâncias e contratações temporárias (fls. 1450/1453). Inicialmente, não se deve conhecer do recurso especial quanto a alegadas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, definida no art. 102 da Constituição Federal. Quanto à alegação de que o acórdão padeceria de omissões e contradições e ofenderia o art. 489 do CPC, importante observar a fundamentação do acórdão principal (fls. 1.573/1.577): " .. Como mencionado no sobredito julgado, o direito perseguido pela parte Autora se configuraria na ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. "In casu", alega que há 87 cargos vagos em virtude de candidatos desistentes e de exonerações ocorridas durante o prazo de validade do concurso. Inicialmente, não se deve conhecer do recurso especial quanto a alegadas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, definida no art. 102 da Constituição Federal. Quanto à alegação de que o acórdão padeceria de omissões e contradições e ofenderia o art. 489 do CPC, importante observar a fundamentação do acórdão principal (fls. 1.573/1.577): " .. Como mencionado no sobredito julgado, o direito perseguido pela parte Autora se configuraria na ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. "In casu", alega que há 87 cargos vagos em virtude de candidatos desistentes e de exonerações ocorridas durante o prazo de validade do concurso. Outrossim, consoante consulta ao DATASUS, havia mais de 80 fisioterapeutas com vínculo precário durante a validade do certame, entendendo que essas situações indicam que há cargos vagos suficientes para alcançar sua colocação no concurso e também demonstram a necessidade das nomeações dos fisioterapeutas concursados, tratando-se de evidente preterição. Invoca, assim, direito subjetivo de se ver nomeado ao cargo pretendido. Ocorre que o apelante concorria para uma das 230 vagas disponíveis para o cargo de FISIOTERAPEUTA - SUSAM - CAPITAL - AMPLA CONCORRÊNCIA, tendo alcançado a 388.ª colocação. De acordo com o Decreto de 15 de abril de 2019, nomearam até o 252.º classificado para as vagas de Fisioterapeuta - SUSAM - Capital - Ampla Concorrência, dos quais 46 candidatos não tomaram posse. A Administração Pública somente nomeou 252 aprovados, número muito além das 230 vagas previstas no edital, justamente porque levou em consideração as aludidas desistências de candidatos. Verifica-se que, somando esses 252 candidatos nomeados mais as nomeações tornadas sem efeito, a Administração deveria ter chamado até o candidato ocupante da posição n.º 271, colocação esta que ainda não alcançaria a classificação da autora - 388.ª posição. Ademais, somando as aludidas desistências e retirando contratações temporárias que alega, supostamente ocorridas durante a validade do concurso, também não se atinge a colocação do autor, chegando-se a 332.ª posição. .. Assim, firme nas razões acima expostas e em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença de piso. Como corolário da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, com fulcro no art. 85, §§8º e 11, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade dessa verba, ante o deferimento da justiça gratuita. É como voto." Dessa forma, vê-se que não existe a alegada violação do art. 489 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, manifestando-se sobre cada ponto aventado, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei federal invocado. No mérito das demais ofensas apontadas, assim dispõe a tese do Tema 612 do STF: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração." Entendo que o recorrente não logrou comprovar que no caso concreto haveria alguma irregularidade ou nulidade nas contratações temporárias em curso durante o concurso de que participou, não demonstrando a existência de cargos de provimento efetivo desocupados. Nesse sentido, é relevante o parecer do MP, ao afirmar, em fl. 1544, que: "i) não restou comprovado que as supostas contratações ocorreram durante a validade do concurso, que expirou em 16/04/2019; ii) ainda que houvesse a confirmação da irregularidade da terceirização em comento, não geraria, automaticamente, o direito de nomeação em favor do Apelante, porquanto a preterição apenas atinge quem fora aprovado dentro do número de vagas ofertadas e; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração." Entendo que o recorrente não logrou comprovar que no caso concreto haveria alguma irregularidade ou nulidade nas contratações temporárias em curso durante o concurso de que participou, não demonstrando a existência de cargos de provimento efetivo desocupados. Nesse sentido, é relevante o parecer do MP, ao afirmar, em fl. 1544, que: "i) não restou comprovado que as supostas contratações ocorreram durante a validade do concurso, que expirou em 16/04/2019; ii) ainda que houvesse a confirmação da irregularidade da terceirização em comento, não geraria, automaticamente, o direito de nomeação em favor do Apelante, porquanto a preterição apenas atinge quem fora aprovado dentro do número de vagas ofertadas e; (iii) o número de desistentes não seria suficiente para alcançar a classificação do candidato." Desta forma, a simples admissão de pessoal a título precário não representa preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no concurso, devendo ser observado o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, o que, por si só, não demonstra a vacância ou a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO POR PARTE DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, mandado de segurança impetrado pelo ora agravantes contra ato do Governador do Estado de São Paulo, objetivando nomeação para o cargo de Diretor de Escola, porquanto aprovados no concurso público Edital SE n. 01/2017. Segurança denegada. 2. Nesta Corte, decisão que deu parcial provimento ao recurso ordinário. 3. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. 4. No caso, a documentação trazida pelo ora Agravante junto com a inicial não é suficiente para demonstrar, de maneira cabal, que houve inobservância da ordem classificatória, tampouco que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 5. A mera alegação quanto à existência de vaga não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo dos Impetrantes, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme bem decidiu o Tribunal de origem. 6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso destinado a cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso - seja por criação legislativa, seja por vacância -, pois seu preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (AgInt nos EDcl no RMS n. 70.657/MT, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 21/3/2025.). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 64.958/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025.) MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 64.958/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025.) MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas ofertadas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes. 2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do concurso. Precedentes. 3. Segurança denegada. (MS n. 22.745/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 2/12/2021, DJe de 7/12/2021.) Por outro lado, em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital (como no caso do recorrente), no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No caso em debate, o recorrente estava fora das vagas previstas no edital, e não se comprovou qualquer desrespeito à tese fixada pelo STF no Tema 784 ou aos dispositivos legais apontados. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, e na parte conhecida a ele nego provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor já arbitrado dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, desse diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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