STJ — DECISÃO AREsp 3164871 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Banco Santander (Brasil) S/A se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 552): APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - Inexistência de nulidade do Auto de Infração e da C.D .A. - Natureza da lista da Lei Complementar 116/03 - Exemplificativa - Apelante que deixou de recolher o ISS das atividades previstas nos itens 29, 95 e 96 da Lei Municipal nº 106, de 23 de dezembro de 1997 - A competência tributária dos municípios para instituir o ISS tem origem na Constituição Federal - Tratando-se de serviços, q autonomia dos municípios para exercer a competência tributária só está sujeita às limitações constitucionais ao poder de tributar - Mesmo sendo taxativa a lista de serviços da lei municipal, isso não impede sua interpretação extensiva levando-se em consideração a natureza dos serviços prestados, sendo irrelevante a nomenclatura contábil utilizada - Incidência da Súmula 424 do $.J.J. - Redução da-multa moratória "para 20% sobre o valor do débito - Deram parcial provimento ao recurso, mantida a condenação do apelante nos ônus da sucumbência, pois, decaiu da maior parte dos pedidos. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 586/593). Embargos infringentes providos para restabelecer a multa moratória de 50% do valor do crédito tributário (fls. 630/637). Novos embargos de declaração rejeitados (fls. 658/662). A parte recorrente alega violação dos arts. 463 e 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil (CPC/73), pois entende que o acórdão permaneceu omisso, contraditório e com erro material ao não enfrentar: a nulidade do auto de infração por inobservância do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN); a nulidade da certidão de dívida ativa por ausência de origem e natureza do crédito e por divergências com o auto de infração; o enquadramento das rendas autuadas nos itens 29, 95 e 96 da lista de serviços; a taxatividade da lista de serviços; a natureza das receitas autuadas como não sujeitas ao Imposto Sobre Serviços; a contradição sobre a possibilidade de conhecimento das atividades autuadas após a juntada do procedimento administrativo; e a questão da correção monetária. Sustenta ofensa ao art. 131 do CPC/1973, por desconsideração de prova documental (auto de infração e Certidão de Dívida Ativa) quanto à correção monetária aplicada, acarretando julgamento divorciado do conjunto probatório. Aponta violação dos arts. 41 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal) e 333, inciso I, do CPC/1973, por suposta desconsideração das cópias do procedimento administrativo e limitação indevida ao exercício da ampla defesa, já que tais documentos revelariam a origem do lançamento e os elementos da obrigação tributária. Argumenta que houve violação dos arts. 515, caput e § 1º, c/c art. 398 do CPC/1973, pela não apreciação, em grau de apelação, da matéria relativa à natureza das receitas autuadas, que teria sido devolvida ao Tribunal após a apresentação do procedimento administrativo e as manifestações das partes. Alega violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973, por recusa do Tribunal de origem em analisar as rendas autuadas e a impossibilidade de incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS), sob o fundamento de julgamento extra petita, embora tais questões integrassem a causa de pedir e o pedido após a juntada do procedimento administrativo. Sustenta ofensa ao art. 142 do CTN, ao afirmar nulidade do auto de infração por ausência de descrição do fato gerador e de indicação dos itens da lista de serviços que amparariam o ISS, além de insuficiência de motivação do lançamento. Aponta violação dos arts. 142, 145, 146 e 149 do CTN, por suposta ratificação/alteração judicial do lançamento e enquadramento das atividades autuadas nos itens 29, 95 e 96 da lista, o que seria competência privativa da autoridade administrativa e somente nas hipóteses legais de revisão. Argumenta que houve violação dos arts. 202 e 203 do CTN c/c art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, por nulidade da Certidão de Dívida Ativa, em razão da ausência de origem e natureza do crédito, falta de discriminação de base de cálculo e divergências quanto a multa (10% x 50%) e correção (1% ao mês x taxa Selic), prejudicando a ampla defesa (fls. 754/761). A parte recorrente alega violação dos itens 29, 95 e 96 da lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968 (com redação da Lei Complementar 56/1987), ao sustentar a incidência indevida do ISS sobre atividades que não se enquadram nos itens específicos aplicáveis a instituições financeiras e aplicação equivocada do item 29 a serviços bancários. Sustenta ofensa ao art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, por nulidade da Certidão de Dívida Ativa, em razão da ausência de origem e natureza do crédito, falta de discriminação de base de cálculo e divergências quanto a multa (10% x 50%) e correção (1% ao mês x taxa Selic), prejudicando a ampla defesa (fls. 754/761). A parte recorrente alega violação dos itens 29, 95 e 96 da lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968 (com redação da Lei Complementar 56/1987), ao sustentar a incidência indevida do ISS sobre atividades que não se enquadram nos itens específicos aplicáveis a instituições financeiras e aplicação equivocada do item 29 a serviços bancários. Sustenta ofensa ao art. 110 do CTN, ao afirmar que as receitas autuadas decorrem de atividades-meio ou de obrigações de dar (operações financeiras/creditórias), não configurando prestação de serviços tributável pelo ISS, à luz do conceito de serviço em direito privado. Aponta violação do art. 4º da Lei 9.249/1995, ao afirmar correção monetária indevida dos créditos tributários municipais, além da alegada cumulação de índices (taxa Selic e juros de 1% ao mês), e inexistência de indexador federal aplicável. A parte recorrente aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial às fls. 782/785. Contrarrazões apresentadas às fls. 842/860. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 888/909). É o relatório. Nos termos do que foi decidido pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2). Preliminarmente, destaco o fato de que a decisão de admissibilidade (fls. 879/833), ao negar seguimento ao recurso, tomou por fundamento a tese firmada nesta Corte Superior pela sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73, art. 1030 e seguintes do CPC/2015) ao julgar o Tema 132/STJ no sentido de que "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". Sendo assim, o Tribunal de origem, ao exercer o juízo de conformidade com a aplicação de tese repetitiva ao caso concreto, o faz em caráter exclusivo e definitivo, de modo que se torna inviável a sua reapreciação nesta Corte Superior, sob pena de ineficácia do instituto inserido pela Lei 11.672/2008. Remanesce ao STJ apenas a apreciação de capítulo não relacionado à tese repetitiva. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal, em que o banco embargante busca desconstituir créditos de ISS do exercício de 1997, lançados em auto de infração e inscritos em dívida ativa. Inexiste a alegada violação dos arts. 463 e 535, incisos I e II, do CPC/73, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. A parte recorrente sustenta omissão da instância ordinária no tocante a estas questões: (a) nulidade do Auto de Infração por inobservância do art. 142 do Código Tributário Nacional; (b) nulidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de origem e natureza do crédito e por divergências com o Auto de Infração; (c) violação à taxatividade da lista de serviços e indevido enquadramento nos itens 95 e 96 da Lei Complementar 56/1987 e aplicação do item 29 a serviços bancários; (d) natureza das receitas autuadas como atividades-meio/obrigações de dar, não sujeitas ao Imposto Sobre Serviços; (e) contradição quanto ao conhecimento das atividades autuadas após a juntada do procedimento administrativo; (f) correção monetária indevida e suposta cumulação de índices (taxa Selic e juros de 1% ao mês). Todavia, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, enfrentou cada um dos pontos supostamente omissos, tendo concluído que: (i) não há nulidade do Auto de Infração, pois os documentos do procedimento administrativo foram juntados aos autos e discriminam as atividades glosadas; (ii) a Certidão de Dívida Ativa atende aos arts. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980 e 202 do Código Tributário Nacional, sendo suficiente para identificar o débito e permitir a defesa; (iii) a lista é taxativa, mas admite interpretação extensiva dentro de cada item; Todavia, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, enfrentou cada um dos pontos supostamente omissos, tendo concluído que: (i) não há nulidade do Auto de Infração, pois os documentos do procedimento administrativo foram juntados aos autos e discriminam as atividades glosadas; (ii) a Certidão de Dívida Ativa atende aos arts. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980 e 202 do Código Tributário Nacional, sendo suficiente para identificar o débito e permitir a defesa; (iii) a lista é taxativa, mas admite interpretação extensiva dentro de cada item; é legítima a incidência do Imposto Sobre Serviços sobre serviços bancários congêneres e o enquadramento nas rubricas municipais correspondentes aos itens 29, 95 e 96 (Súmula 424 do Superior Tribunal de Justiça), sendo irrelevante a nomenclatura contábil; (iv) a correção monetária e os juros são devidos nos termos da legislação aplicável, não se demonstrando cumulação indevida, e a multa foi reduzida para 20% na apelação, posteriormente restabelecida em 50% nos embargos infringentes por maioria. É importante ressaltar que o contraponto aos argumentos das partes não demanda a citação literal de suas palavras ou dos mesmos dispositivos legais. É suficiente que haja fundamentação fática e jurídica coerente e adstrita ao que se debate nos autos. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou (fls. 554/560): "Não colhe o argumento expendido pelo apelante de nulidade do Auto de Infração (cópia a fl. 124) "por não conter os requisitos formais indispensáveis para sua validade, quais sejam, a indicação dos itens da lista de serviços, bem como a discrição clara e precisa das atividades por ele praticadas que teriam dado ensejo ao crédito tributário exequendo, a hipótese de incidência tributária e do respectivo fato gerador", uma vez que o apelado, ao apresentar a impugnação aos embargos, carreou aos autos os documentos de fls. 126/131, que instruiu do referido Auto de Infração, os quais discriminam as atividades desenvolvidas pelo apelado e que foram objeto de glosa por parte dos agen tes fiscais. Também não procede a alegação do apelante quanto à nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pois, ela preenche os requisitos do § 5º, do artigo 2º da Lei nº 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional. .. Outrossim, as atividades desenvolvidas pelo apelante e glosadas pelos agentes fiscais estão sujeitas ao recolhimento do ISS conforme demonstrou o apelado em sua impugnação aos embargos, e correspondem aos itens 29, 95 e 96 da Lei Municipal nº 106, de 23 de dezembro de 1997 (fls. 193/210). .. Também não assiste razão à apelante quanto à incidência da correção monetária, uma vez que ela está prevista em lei. Outrossim, não demonstrou que o apelado cumulou a SELIC com taxa de juros de 1% ao mês". O Tribunal de origem reconheceu, a partir do conjunto documental (procedimento administrativo, auto de infração e CDA), a higidez do lançamento e do título executivo, bem como o enquadramento das atividades tributadas em itens da legislação municipal correspondentes aos itens 29, 95 e 96 da lista de serviços, além de afastar, com base nessa moldura fática, as alegações de julgamento extra petita, de nulidade por ausência de descrição do fato gerador e de violação à taxatividade. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Por fim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) AgInt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) AgInt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018. Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3164871 (inteiro teor)

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