STJ — DECISÃO HC 1088098 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEF ROCHA DE ALMEIDA, contra acórdão de apelação do TJSP que manteve a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), mas reduziu a pena imposta. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. Alega a defesa, em suma, falta de fundamentação para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Sustenta que a quantidade apreendida de drogas não é fundamento apto a afastar a minorante, notadamente por ser pequena, tampouco processos criminais em andamento, por ofensa ao princípio da presunção de inocência. Liminarmente e no mérito, requer a aplicação da minorante, com os devidos consectários legais. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal assim se manifestou (fl. 80): Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Fração de diminuição pela aplicação da regra do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Ilegalidade. - No caso, o paciente é primário, conforme esclareceu a sentença e a quantidade de drogas é pequena (47,9g divididos entre maconha, cocaína e crack), de modo que é o caso de aplicação da minorante, ressaltando que processos em andamento devem ser valoradas a partir da ótica da presunção de inocência. Precedentes do STJ. - Concluir, a partir da natureza da droga, que o réu integra o crime organizado não passa de mera e ilegal presunção, devendo o relacionamento entre o acusado e outros criminosos ser concretamente demonstrado pela acusação, através de prévias comunicações, apreensão de objetos típicos da atividade reiterada, comprovação de clientela estável, dentre outros. Parecer pela concessão, a fim de reconhecer a modalidade privilegiada do tráfico de drogas. É o relatório. DECIDO. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio. A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar. Visa a impetrante, em suma, à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A questão foi assim apreciada no Tribunal de origem (fls. 57-58; grifos acrescidos): Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 1/5 (um quinto), em razão da quantidade das substâncias apreendidas - 115 porções de cocaína (43,2g), 09 porções de crack (2,3g) e 10 porções de maconha (2,4g) - nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Todavia, considerando que tais circunstâncias (natureza, quantidade e diversidade das drogas) indicariam eventual envolvimento com organização criminosa, mostra-se necessário afastar, nesta etapa, a valoração negativa desses elementos, a fim de evitar bis in idem, pois serão sopesados oportunamente na terceira fase da dosimetria. Dessa forma, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas. Na terceira fase, embora o Colendo Superior Tribunal de Justiça possua firme orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Tema 1139 do STJ), a hipótese dos autos apresenta fundamento distinto. Como anteriormente exposto, a natureza, quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos evidenciam a existência de estrutura criminosa organizada, bem como revelam que o réu desempenhava função de confiança, não sendo crível que lhe fosse atribuída a guarda e o transporte de expressiva quantidade de cocaína tanto em pó quanto petrificada se não integrasse, de forma estável, a engrenagem do tráfico. Tais elementos, aliados às circunstâncias da prisão, indicam que o réu faz do tráfico o seu meio de vida, circunstância incompatível com as exigências legais para reconhecimento do chamado tráfico privilegiado, o qual pressupõe ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa. Como anteriormente exposto, a natureza, quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos evidenciam a existência de estrutura criminosa organizada, bem como revelam que o réu desempenhava função de confiança, não sendo crível que lhe fosse atribuída a guarda e o transporte de expressiva quantidade de cocaína tanto em pó quanto petrificada se não integrasse, de forma estável, a engrenagem do tráfico. Tais elementos, aliados às circunstâncias da prisão, indicam que o réu faz do tráfico o seu meio de vida, circunstância incompatível com as exigências legais para reconhecimento do chamado tráfico privilegiado, o qual pressupõe ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa. De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade. Quanto à minorante, foi afastada ao argumento de que não seria crível "que lhe fosse atribuída a guarda e o transporte de expressiva quantidade de cocaína tanto em pó quanto petrificada se não integrasse, de forma estável, a engrenagem do tráfico". No caso, a quantidade de drogas apreendidas - 47,9g divididos entre maconha, cocaína e crack - não demonstra reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas. Esta Corte Superior entende que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores, apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.) não autoriza a exasperação da pena-base, a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. A propósito, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. " A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 819.367/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/10/2023; grifos acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. PENA REDIMENSIONADA. .. 3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel.ª Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). 4. Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental não conhecido. 1.139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel.ª Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). 4. Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir as penas do agravante a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. (AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024; grifos acrescidos.) Passa-se, assim, ao redimensionamento da pena. Fixada a pena-base no mínimo legal, permanece inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, presente a minorante do tráfico privilegiado, ora reconhecida, reduz-se a pena em 2/3, totalizando 1 anos e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Ante a redução ora implementada, faz jus o paciente ao regime aberto e à substituição das penas, ante sua primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCED IDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo penal. 2. Sendo a quantidade de droga apreendida pequena - 9,6 gramas de cocaína e 83,8 gramas de maconha -, as circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP), a pena-base fixada no mínimo legal e a pena aplicada em 1 ano e 8 meses de reclusão, não há justificativa para aplicar regime prisional mais gravoso e vedar a substituição da pena por restritiva de direitos, devendo ser imposto o regime aberto, bem como ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44, ambos do Código Penal, e conforme a jurisprudência desta Quinta Turma. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 423.645/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 9/3/2018.) Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo, porém habeas corpus de ofício para reduzir as penas a 1 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena reclusiva por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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