STJ — DECISÃO AREsp 3196591 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JORGE LUIS DA MOTTA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, por trazer consigo, para posterior entrega a consumo de terceiros, 30 porções de crack, com peso líquido total de 7,32 g. Segundo a denúncia, policiais militares, após informações prévias de que o acusado retirava drogas de terreno baldio para entregá-las em residência vinculada à comercialização de entorpecentes, avistaram-no saindo de bicicleta do local, ocasião em que, ao perceber a presença policial, alterou o trajeto, abandonou a bicicleta e tentou fugir, sendo abordado na posse da substância entorpecente e de R$ 9,50 (fls. 148-167). Interposta apelação defensiva, O Tribunal estadual deu parcial provimento à apelação para reduzir a fração de aumento da pena-base para 1/5, redimensionando a sanção final para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantendo a exasperação exclusivamente em razão dos maus antecedentes, por considerar que, embora a droga fosse crack e a quantidade total fosse de 7,32 g, tais elementos não se mostraram exorbitantes para majoração da pena-base (fls. 242/244). (fls. 237-244). Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, e sustentou, em síntese, que não houve comprovação de atos de comércio, abordagem de usuários, apreensão de apetrechos típicos do tráfico, valores expressivos, balança de precisão, embalagens avulsas ou anotações de contabilidade. Aduziu que a condenação teria se fundado em presunções e em regras de experiência, postulando a desclassificação da conduta para posse de droga para consumo pessoal. Subsidiariamente, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal ou a redução da fração de aumento para 1/6 (fls. 257/265). O recurso especial foi inadmitido na origem. A Presidência da Seção de Direito Criminal registrou, inicialmente, a existência do Tema 150/STF, mas afastou a aplicação do art. 1.030, I e II, do Código de Processo Civil, por entender que a matéria não havia sido tratada no acórdão recorrido sob o enfoque pretendido pela defesa. Em seguida, concluiu pela ausência de prequestionamento, com incidência das Súmulas n. 282 e 356, STF, bem como pela incidência da Súmula n. 7, STJ, por demandar a pretensão recursal revolvimento do conjunto fático-probatório (fls. 283-285). Neste agravo, a defesa impugna os fundamentos da decisão, sustentando que o recurso especial estava devidamente fundamentado, que as matérias foram prequestionadas e que a controvérsia demandaria apenas revaloração jurídica dos fatos, e não reexame de provas. Reitera o pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, de redução da pena-base (fls. 290-297). O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contraminuta, defendendo o não conhecimento do agravo, por ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, e, subsidiariamente, o seu desprovimento, com manutenção do juízo negativo de admissibilidade do recurso especial (fls. 302-304). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 335-342). É o relatório. DECIDO. O agravo comporta conhecimento, pois a defesa impugnou, ainda que de forma sintética, os fundamentos da decisão agravada, ao sustentar a existência de prequestionamento, a suficiência da fundamentação do recurso especial e a inaplicabilidade da Súmula n. 7, STJ. O recurso especial, contudo, não merece conhecimento. A controvérsia gira em torno da desclassificação da conduta tipificada no art. 33, caput, para o art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não haveria prova suficiente da destinação mercantil da substância apreendida. O Tribunal de origem, manteve a condenação do agravante pelo crime de tráfico de drogas com base em elementos concretos extraídos da prova dos autos. Veja (fls. 239-242): A Defesa afirma que não há comprovação de atos de comércio pelo sentenciado, motivo pelo qual pugna pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Antitóxicos. No entanto, ao analisar a prova dos autos, foi possível constatar que as diversas porções de entorpecente encontradas em poder do réu se destinavam ao nefasto comércio, conforme se verá a seguir. 11.343/2006, ao argumento de que não haveria prova suficiente da destinação mercantil da substância apreendida. O Tribunal de origem, manteve a condenação do agravante pelo crime de tráfico de drogas com base em elementos concretos extraídos da prova dos autos. Veja (fls. 239-242): A Defesa afirma que não há comprovação de atos de comércio pelo sentenciado, motivo pelo qual pugna pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Antitóxicos. No entanto, ao analisar a prova dos autos, foi possível constatar que as diversas porções de entorpecente encontradas em poder do réu se destinavam ao nefasto comércio, conforme se verá a seguir. Os Policiais Militares pontuaram que já possuíam informações acerca da prática da narcotraficância pelo réu, inclusive indicando que ele retirava o entorpecente de determinado terreno baldio para entregar a outro integrante da comercialização espúria. E, ao se dirigirem ao local informado, presenciaram o momento no qual o sentenciado saiu de bicicleta em direção à residência do mencionado comparsa. Ao perceber a presença policial, ele mudou o rumo e acabou sendo preso na posse das diversas porções de crack (fls. 2/4 e mídia de fl. 147). Não se desconhece que o sentenciado negou a imputação, alegando que a substância proscrita se destinava ao seu próprio consumo. Afirmou ainda possuir desavença desde a infância com o Policial Militar Cleiton, o qual supostamente o teria falsamente incriminado nestes autos e em processo anterior (fls. 5/6 e mídia de fl. 147). Fato é que, ao ser ouvido na Delegacia, o réu não trouxe qualquer informação a respeito desses supostos desentendimentos anteriores com o agente público (vide fls. 5/6), sequer tendo referido a falsa incriminação na audiência de custódia (fl. 66). Além disso, o réu afirmou que tinha comprado a substância proscrita em Marília e estava voltando para sua casa na data da abordagem, nada referindo acerca do terreno baldio (fl. 147, aos 1"06""). E os agentes públicos, em todas as oportunidades em que foram ouvidos, informaram que o réu foi visto saindo de mencionado terreno baldio na posse do entorpecente. Com efeito, a alegação de falsa incriminação não ficou minimamente comprovada, sobretudo em se considerando que os agentes públicos sequer foram alvo de contradita (fl. 147), de sorte que a conduta processual do apelante é contraditória em relação à argumentação de que a prova seria imprestável." Consigne-se, ademais, que a circunstância de ser o acusado considerado usuário "per se" não afasta a possibilidade dele estar traficando. É perfeitamente possível coexistirem as figuras do consumidor e do traficante de tóxicos. Importante mencionar que, conquanto o réu tenha afirmado exercer atividade lícita como pedreiro, não apresentou qualquer comprovação a respeito. E como se não bastasse, o sentenciado ostenta condenação anterior definitiva e pelo crime de tráfico de entorpecentes (processo n. 0003927-76.2018.8.26.0637, certidão de fls. 26/35). Tal circunstância, se não serve de prova para condenar, "reforça a convicção (judicial), pois evidencia que o ato incriminado nada mais é do que rotina no proceder do increpado" Diante dessa moldura, o acolhimento da pretensão defensiva exigiria reexaminar o acervo fático-probatório, especialmente a credibilidade dos depoimentos policiais, a dinâmica da abordagem, o comportamento do acusado, a relevância das informações prévias, a destinação da droga e a suficiência da quantidade e forma de acondicionamento para caracterizar tráfico. Tal providência é incompatível com a via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7, STJ. Não se trata, portanto, de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos. A defesa pretende substituir a conclusão das instâncias ordinárias, soberanas na análise probatória, por outra mais favorável, segundo a qual as 30 porções de crack destinavam-se exclusivamente ao consumo próprio. Essa operação pressupõe nova valoração de provas e circunstâncias, o que excede os limites cognitivos desta Corte Superior. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal, quando as instâncias ordinárias reconhecem a destinação mercantil da substância com base no contexto fático-probatório, encontra óbice na Súmula n. 7, STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O ACESSO AOS DADOS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. JUNTADA SUPERVENIENTE DE LAUDO PERICIAL. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal, quando as instâncias ordinárias reconhecem a destinação mercantil da substância com base no contexto fático-probatório, encontra óbice na Súmula n. 7, STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O ACESSO AOS DADOS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. JUNTADA SUPERVENIENTE DE LAUDO PERICIAL. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ausência de fundamentação idônea não procede, pois o acórdão recorrido examinou o conjunto probatório, indicando os elementos que embasaram a possibilidade da quebra de sigilo de dados de aparelhos de telefonia móvel, não sendo exigido que o órgão julgador rebata um a um todos os argumentos das partes. Logo, demonstrada a indispensabilidade da quebra do sigilo telefônico, não se vislumbra qualquer vício capaz de inquinar a medida de nulidade. Ademais, concluir em sentido diverso impõe a incursão no acervo fático-probatório carreado aos autos e que lastreou a decisão proferida, atraindo a aplicação da Súmula n. 7/STJ. 2. Acerca da nulidade pelo cerceamento de defesa e violação ao contraditório, diante da juntada extemporânea do laudo pericial, a Corte de origem consignou que, embora o referido documento tenha sido anexado após a audiência de instrução e julgamento, foi assegurado à defesa o direito de manifestação sobre o conteúdo do laudo, o que afasta qualquer alegação de prejuízo. Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, limita-se a alegar a nulidade pela juntada extemporânea do referido documento, nada falando acerca da ausência de prejuízo. Assim, a falta de impugnação do referido fundamento do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula n. 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). 3. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A Corte de origem ao concluir pela ausência dos requisitos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado destacou as circunstâncias do caso concreto, como as informações das investigações e a presença de petrechos para o tráfico, concluindo que ficou demonstrada no contexto probatório a dedicação do réu à atividade criminosa. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 6. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado foi condenado pelo crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, não incidindo o benefício do tráfico privilegiado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado foi condenado pelo crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, não incidindo o benefício do tráfico privilegiado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 3.162.278/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 27/4/2026.) Noutro giro, no tocante à dosimetria da pena, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada por esta Corte superior. O Tribunal estadual deu parcial provimento à apelação defensiva justamente para reduzir a fração de aumento da pena-base para 1/5, redimensionando a sanção final para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. A pena-base permaneceu acima do mínimo legal, conforme se extrai do acórdão, em razão da valoração negativa dos antecedentes. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade vinculada do julgador, somente comportando revisão em recurso especial quando evidenciada manifesta ilegalidade, desproporção flagrante ou fundamentação inidônea. Na hipótese, a exasperação foi fundamentada em circunstâncias juridicamente idôneas, e a própria Corte local ajustou a fração de aumento para patamar mais favorável ao réu. A pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal ou de nova redução da fração para 1/6 demandaria reavaliar o peso concreto atribuído às circunstâncias judiciais, providência igualmente obstada pela Súmula n. 7, STJ, ausente flagrante ilegalidade. O controle desta Corte não autoriza a substituição da ponderação realizada pelas instâncias ordinárias por outra simplesmente mais benéfica, quando a fundamentação adotada se mantém dentro dos parâmetros legais. Quanto ao Tema 150, STF, a decisão de inadmissibilidade registrou que a matéria não foi tratada no acórdão sob o enfoque pretendido pelo recorrente. De todo modo, a presente controvérsia, tal como posta no recurso especial, envolve a subsunção da conduta ao art. 33 ou ao art. 28 da Lei de Drogas à luz das circunstâncias probatórias do caso concreto, não havendo como superar, nesta via, o óbice da Súmula n. 7, STJ. O devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório foram as segurados nas instâncias ordinárias. A jurisdição especial desta Corte, todavia, não se confunde com terceira instância revisora da prova. A garantia de segurança, igualmente inscrita na ordem constitucional, autoriza a preservação da resposta penal quando formada a partir de fundamentação suficiente e de prova reputada idônea pelas instâncias competentes. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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