STJ — DECISÃO AREsp 3171664 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o DISTRITO FEDERAL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim ementado (fl. 220): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. FATO GERADOR DO ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE EM MUNICÍPIO DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial, rejeitando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e, de conseguinte, a repetição do indébito pretendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão são duas, a saber: (i) se ocorreu o fato gerador da obrigação tributária; (ii) se é devida a repetição do indébito na presente hipótese. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 3º da Lei Complementar n. 116/2003, que estabelece a regra geral para a cobrança do ISS, determina que se considera prestado o serviço e, consequentemente, devido o imposto, no local do estabelecimento do prestador do serviço, entendendo-se como tal, o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4º, da LC n. 116/2003); ou, na ausência do estabelecimento, no local do domicílio do prestador do serviço, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXV do citado artigo. 5. Para além das exceções previstas nos incisos I a XXVI do art. 3º da LC n. 116/2003, o STJ, ao julgar o RESp n. 1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas n. 354 e n. 355), firmou o entendimento de que outra hipótese de afastamento da regra geral ocorre quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que situado o tomador do serviço. 6. Considerando a demonstração de que o serviço de licenciamento de software, em favor de órgão público, foi efetivamente prestado no local do estabelecimento do prestador que se situa em município pertencente ao Estado de São Paulo, onde se situa o estabelecimento responsável, inclusive, por decisões, não tem competência o Distrito Federal para lançamento e o respectivo recolhimento do ISS. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e provido. Não foram opostos embargos de declaração. A parte recorrente alega o seguinte: (1) violação dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar 116/2003, porquanto o acórdão recorrido teria afastado indevidamente sua competência tributária para cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS), embora o serviço tivesse sido prestado em Brasília, onde se localizaria o tomador do serviço e onde a empresa possuiria filial e inscrição fiscal; (2) afronta ao art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC), porque a parte autora não apresentou cópia do contrato relacionado ao caso ou prova de que o serviço de licenciamento de software não havia sido prestado na capital federal, descumprindo o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito. Requer o provimento do recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 271/273). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada por Lanlink Soluções e Comercialização em Informática S/A visando afastar a cobrança de ISS sobre serviços de tecnologia da informação prestados à Advocacia-Geral da União. A controvérsia gira em torno da definição do ente federativo que detém a competência tributária para exigir o imposto, especialmente quanto a definir se o fato gerador ocorreu no estabelecimento prestador sediado em Poá/SP ou no local do tomador do serviço no Distrito Federal. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim se manifestou (fls. 212/217): Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar que o serviço foi prestado pelo estabelecimento que se situa em outra unidade da federação, ou seja, São Paulo, no Município de Poá, conforme se vê das notas fiscais de ID. 71424679. A controvérsia gira em torno da definição do ente federativo que detém a competência tributária para exigir o imposto, especialmente quanto a definir se o fato gerador ocorreu no estabelecimento prestador sediado em Poá/SP ou no local do tomador do serviço no Distrito Federal. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim se manifestou (fls. 212/217): Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar que o serviço foi prestado pelo estabelecimento que se situa em outra unidade da federação, ou seja, São Paulo, no Município de Poá, conforme se vê das notas fiscais de ID. 71424679. De se destacar que, embora prestado o serviço em favor da AGU, situada em Brasília, não há demonstrado que exista unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local, afastando a possibilidade de ocorrência do fato gerador nesta unidade da federação. Ademais, não incidem as exceções previstas nos inc. I a XXVI da LC 116/2003, diante da natureza do serviço prestado. Portanto, o fato gerador, definido pelo art. 114 do CTN, como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, o qual, mediante lançamento torna-se um crédito tributário, não ocorreu no Distrito Federal. .. Assim, diante de tais evidências, não se verifica a ocorrência de fato gerador no Distrito Federal, não importando que tenha uma filial nesta capital, ou que o tomador de serviços tenha sido a Advocacia Geral da União, igualmente com sede em Brasília .. . O Tribunal de origem reconheceu que o fato gerador do ISS não havia ocorrido no Distrito Federal com base na análise dos documentos acostados aos autos, especialmente as notas fiscais que demonstraram que o serviço de licenciamento de software fora efetivamente prestado por estabelecimento situado no Município de Poá/SP, sem que fic asse comprovada a existência de unidade econômica ou profissional com poderes decisórios no Distrito Federal. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". A alegação de violação do art. 373, I, do CPC esbarra na Súmula 7/STJ, pois o Tribunal de origem concluiu, com base nas provas dos autos, que o serviço havia sido prestado em Poá/SP e que não havia unidade econômica ou profissional com poderes decisórios no Distrito Federal. A tese recursal exige a reavaliação desse conjunto probatório, providência inviável em recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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