STJ — DECISÃO REsp 2260632 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RHYAN PABLO ALVES TAUSCHECK com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, assim ementado (fl. 193): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS. FUGA DO REQUERENTE AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. PROVA LÍCITA. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MÉRITO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA VIGENTE À ÉPOCA. EVENTUAL MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO QUE NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. NATUREZA DELETÉRIA DE 8 GRAMAS DE COCAÍNA APREENDIDA NO MESMO CONTEXTO, DE 148 G DE MACONHA E MAIS DOIS PÉS DESTE MESMO ENTORPECENTE. VOLUME QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO IRRISÓRIO. VARIEDADE A DEMONSTRAR AMPLO ALCANCE DE USUÁRIOS. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO IDÔNEA PROMOVIDA EM FRAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL (UM SEXTO SOBRE A PENA MÍNIMA COMINADA AO DELITO). SANÇÃO CONFIRMADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 231, DO STJ. TEMA PACIFICADO NO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO CONSOLIDADO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. No presente recurso especial, o recorrente sustenta dissídio jurisprudencial e negativa de vigência ao Art. 621, I e III, Art. 622, Art. 626, Art. 240, §1º e §2º, Art. 244, Art. 245, Art. 155, Art. 156, Art. 157, §1º, Art. 564, V, Art. 315, §2º, Art. 386, VII, do CPP; Art. 33, §4º, Art. 28, Art. 42, Lei 11343/06; Art. 33, §2º e §3º, Art. 59, Art. 68, do CP; Art. 5º, inciso XI, LVI, LXXV, XLVI, Art. 93, IX, da CF; Art. 11.2 da CADH; Tema 718 e 719 do STF; SV 59 do STF; Informativo 730 STJ; Tema repetitivo 1139 do STJ; tema 1163 do STJ; Tema 1154 do STJ; Tema 1262 do STJ, Tema 1208 do STF, Tema 1238 do STF, e súmula 444 do stj (fl. 273). Para tanto, argumenta, em síntese, que: (i) não há justa causa para o ingresso dos policiais no imóvel; (ii) o acervo probatório é insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas; (iii) não foi apresentada fundamentação idônea para negar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (iv) a pequena quantidade de droga apreendida não justifica a elevação da pena-base. Requer o provimento do recurso para anular as provas decorrentes da violação de domicílio; reconhecer a falta de provas da traficância, com a consequente absolvição; aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e reduzir a pena-base. Contrarrazões foram apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, pugnando pelo não conhecimento do recurso especial, com incidência das Súmulas 7, 83, 211 e 518 do STJ e 282 do STF, além da ausência de cotejo analítico para a alínea c e da impossibilidade de análise de matéria constitucional (fls. 344-354). O recurso foi admitido na origem (fls. 356-358). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento e, no mérito, pelo seu desprovimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 557): PENAL E PROCESSO PENAL. PARECER EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. VISUALIZAÇÃO DE DROGAS E FUGA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 231/STJ E TEMA 158/STF. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. De início, verifico que o recurso especial não constitui via adequada para a apreciação de alegada ofensa a normas constitucionais, uma vez que tal exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS REGIMENTAIS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. De início, verifico que o recurso especial não constitui via adequada para a apreciação de alegada ofensa a normas constitucionais, uma vez que tal exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS REGIMENTAIS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DUPLO CONTROLE. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA DAS PENAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. .. 7. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (AgRg no AREsp n. 3.072.603/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) Consta dos autos que o recorrente, em 20/4/2020, mantinha em depósito 148 g (cento e quarenta e oito gramas) de maconha, distribuídos em 4 (quatro) porções; 2 (duas) plantas da espécie Cannabis sativa; e 8 g (oito gramas) de cocaína, distribuídos em 8 (oito) buchas (fl. 101). A sentença de primeiro grau, proferida em 5/11/2021, condenou-o à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Conforme os trechos a seguir, a pena-base foi exasperada em 1/6 em razão da quantidade de drogas apreendidas, e a causa de diminuição prevista no § 4º foi afastada porque o recorrente, por ocasião do cumprimento do mandado de prisão preventiva, foi encontrado na posse de mais entorpecentes e armas, além da variedade de substâncias apreendidas, especialmente uma planta de maconha (fls. 116-119): 4.1 DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 .. Circunstâncias específicas do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 Sobre a natureza e quantidade da droga apreendida, é de frisar que o réu guardava e tinha em depósito as substâncias conhecidas como maconha e cocaína, corriqueiramente apreendidas em incursões e flagrantes policiais. Por outro lado, impende salientar, tendo em vista a jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal - HC 94.767/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (12g de maconha) - HC 112.766/SP, Rel. Min. ROSA WEBER (164g de maconha) - HC 123.765/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES (8,89g de maconha) HC 128.566/MG, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO (34g de cocaína) - HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (43,1g de maconha) - HC 143.147/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (158g de cocaína) - HC 144.199-MC/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES (3g de maconha, 2g de cocaína e 2g de crack), v. g. -, que a quantidade apreendida se revela não inexpressiva - 148g (cento e quarenta e oito gramas) de maconha, duas plantas da espécie Cannabis Sativa e 8g (oito gramas) de cocaína. Desta feita, observo que as quantidades não são ínfimas, sendo aptas tanto à configuração do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, bem como para elevar a pena-base, o que o faço na monta de 1/6 (um sexto). Assim, fixo a pena base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) dias-multa. SEGUNDA FASE Em segunda fase de aplicação de pena, não se vislumbra agravantes ou atenuantes, mantendo-se a pena base. TERCEIRA FASE Em terceira e derradeira fase de dosimetria, não vislumbro a presença de minorantes ou majorantes. Observo que o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não é aplicável ao caso, considerando que há fortes indícios de que o réu se dedica a atividades criminosas. Veja-se que, quando da expedição de mandado de prisão do réu, sua prisão quando encontrado em flagrante delito no município de Papanduva-SC, eis que em sua posse foram encontradas mais drogas e armas (mov. SEGUNDA FASE Em segunda fase de aplicação de pena, não se vislumbra agravantes ou atenuantes, mantendo-se a pena base. TERCEIRA FASE Em terceira e derradeira fase de dosimetria, não vislumbro a presença de minorantes ou majorantes. Observo que o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não é aplicável ao caso, considerando que há fortes indícios de que o réu se dedica a atividades criminosas. Veja-se que, quando da expedição de mandado de prisão do réu, sua prisão quando encontrado em flagrante delito no município de Papanduva-SC, eis que em sua posse foram encontradas mais drogas e armas (mov. 92.1) Além disso, certo é que a variedade de tóxicos encontrada, maconha e cocaína, esta última com especial potencial vulnerante, bem como a plantação de maconha para fornecimento futuro que, embora não constitua delito autônomo por parte do mesmo contexto fático, denota especial gravosidade e perenidade na traficância, à luz do que dispõe a conduta equiparada prevista no artigo 33, § 1º, II da Lei nº 11.343/06. Portanto, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos) dias multa. Ao apreciar a apelação interposta pela defesa, o Tribunal de origem manteve a condenação, negando provimento ao recurso. Contudo, de ofício, reconheceu a atenuante da menoridade relativa, redimensionando a reprimenda para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (fl. 128). Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, a qual foi julgada improcedente, nos termos do acórdão de fls. 193-255, contra o qual foi interposto o presente recurso especial. Segundo o acórdão recorrido, policiais que apuravam notícia de tráfico de drogas tentaram abordar o recorrente, que fugiu para o interior de sua residência e, posteriormente, pelos fundos do imóvel. Pela janela, os agentes visualizaram substância semelhante à maconha e o acionamento repetido da descarga do banheiro, circunstâncias que motivaram o ingresso no local, onde foram apreendidos dois pés de maconha, um tablete da mesma droga, oito porções de cocaína e dinheiro (fl. 207). Tais circunstâncias, notadamente a fuga do recorrente para o interior do imóvel ao perceber a aproximação policial, evidenciam a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio, configurando justa causa para a medida, em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte. A propósito: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal. No caso concreto, após receberem informações acerca da suposta prática de tráfico de drogas por parte do recorrente, os policiais seguiram para o bairro São João Bosco e em patrulhamento "avistaram o recorrente em frente à residência com um envólucro verde em suas mãos. Relataram que ao notar a presença da guarnição, o réu empreendeu fuga para o interior da residência, razão pela qual fora seguido pelo policial Bruno, que visualizou o réu entrando no banheiro e tentando dispensar os invólucro no vaso sanitário." 2.Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 3.041.662/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 17/12/2025.) Quanto à pena-base, o Tribunal a quo entendeu que a apreensão de 8g de cocaína, 148g de maconha e 2 plantas da mesma droga é suficiente para justificar o aumento de 1/6, tendo em vista, sobretudo, a variedade das drogas e a natureza da cocaína, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 236). Cuida-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos, os quais, considerados em conjunto, revelam gravidade concreta superior à inerente ao delito in abstrato. Embora as quantidades não sejam expressivas, a diversidade das drogas, especialmente a presença de cocaína, aliada à apreensão de plantas destinadas à produção de maconha, autoriza a elevação da pena-base, em patamar moderado e proporcional. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE USO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. QUANTUM. DESPROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE E APENAS UMA CIRCUNSTANCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA DA PENA-BASE. EVIDENCIADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Embora as quantidades não sejam expressivas, a diversidade das drogas, especialmente a presença de cocaína, aliada à apreensão de plantas destinadas à produção de maconha, autoriza a elevação da pena-base, em patamar moderado e proporcional. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE USO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. QUANTUM. DESPROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE E APENAS UMA CIRCUNSTANCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA DA PENA-BASE. EVIDENCIADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, considerando, sobretudo, que, apesar da variedade, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (18,5g de maconha, 10, 3g cocaína, 8,3g de crack), bem como foi o único fundamento utilizado para majorar a pena e, ainda, em razão dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável majorá-la em 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que refaça a dosimetria do paciente, considerando a redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, que ficou no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 468.816/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018.) No que diz respeito à minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o Tribunal de origem consignou que a quantidade e variedade de drogas, atrelada ao fato de o paciente ter sido preso em flagrante com drogas e armas no momento do cumprimento do mandado de prisão expedido em razão do fatos em questão demonstram sua dedicação a atividades criminosas (fl. 220). Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, bem como fatos posteriores ao crime em apuração não são suficientes para afastar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. TEMPESTIVIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DO REGIME. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. .. 9. A jurisprudência desta Corte estabelece que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se a indicação de outros elementos concretos capazes de demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. 10. O acórdão de origem afastou o tráfico privilegiado com base essencialmente na expressiva quantidade de cocaína apreendida e em depoimentos policiais de "ouvir dizer" acerca de suposto envolvimento do agravado com a traficância, sem apoio em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em manifesta contrariedade à orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 11. Diante desse cenário, reconhece-se a inadequação da fundamentação utilizada para afastar o redutor, devendo ser mantida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do agravado. 12. A diversidade das drogas apreendidas - 274,4 g de cocaína (206 pinos) e 462,4 g de maconha (186 pinos) - autorizam a redução da fração de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado para 1/6, com readequação da pena definitiva para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 417 dias-multa, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. O acórdão de origem afastou o tráfico privilegiado com base essencialmente na expressiva quantidade de cocaína apreendida e em depoimentos policiais de "ouvir dizer" acerca de suposto envolvimento do agravado com a traficância, sem apoio em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em manifesta contrariedade à orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 11. Diante desse cenário, reconhece-se a inadequação da fundamentação utilizada para afastar o redutor, devendo ser mantida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do agravado. 12. A diversidade das drogas apreendidas - 274,4 g de cocaína (206 pinos) e 462,4 g de maconha (186 pinos) - autorizam a redução da fração de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado para 1/6, com readequação da pena definitiva para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 417 dias-multa, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, mantendo-se a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixar a fração redutora em 1/6 e redimensionar a pena do agravado para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 417 dias-multa. Tese de julgamento: 1. Na intimação eletrônica, considera-se realizada a intimação na data da efetiva consulta eletrônica certificada nos autos, ou, não havendo consulta em até 10 dias corridos do envio, na data do término desse prazo, a partir de quando se inicia a contagem do prazo recursal. 2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não autoriza o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sendo indispensável a indicação de outros elementos ou circunstâncias concretas que demonstrem dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. 3. O reconhecimento de erro material quanto à espécie e à quantidade de drogas apreendidas permite a readequação da fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e o consequente redimensionamento da pena e do regime prisional. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 8.038/1990, art. 39; CPP, art. 798; CP, art. 33, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.05.2020. (AgRg no AgRg no HC n. 1.051.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/3/2026, DJEN de 6/4/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR PARA NEGAR O BENEFÍCIO. ILEGALIDADE VERIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se discutia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. A defesa alegava que o benefício foi indevidamente negado com base em condenação posterior à prática dos fatos imputados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se é legítima a utilização de condenação por fato posterior para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a condenação por fato posterior não pode ser utilizada para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, visto que, à época do delito, não havia condenação que indicasse dedicação a atividades criminosas (AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27/5/2024). 4. No presente caso, a condenação posterior, utilizada para negar o benefício, ocorreu após a data dos fatos apurados na ação penal, o que constitui violação ao entendimento jurisprudencial pacificado desta Corte. 5. Não se verificam outros elementos nos autos que justifiquem a conclusão de dedicação habitual ao tráfico, razão pela qual se impõe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. IV. Agravo regimental provido para conceder a ordem, a fim de reconhecer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. (AgRg no HC n. 877.295/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. Não se verificam outros elementos nos autos que justifiquem a conclusão de dedicação habitual ao tráfico, razão pela qual se impõe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. IV. Agravo regimental provido para conceder a ordem, a fim de reconhecer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. (AgRg no HC n. 877.295/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na hipótese, a confissão no sentido de que o réu trabalhava para o tráfico não foi ratificada em Juízo. Ademais, consta da sentença de primeiro grau que o ora agravado " meramente admitiu que transportava substâncias, sem maiores detalhes, e o celular e outros elementos não revelaram a contento sua inserção mais profunda, profissionalizada e importante na cadeia de tráfico". 3. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) Mostra-se, portanto, cabível a incidência da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 2/3, uma vez que a quantidade e variedade de drogas foi considerada na primeira fase. A pena definitiva do recorrente fica estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Considerando a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, circunstâncias que revelam maior reprovabilidade concreta da conduta, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena e afasto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não se mostrar a medida suficiente para a reprovação e prevenção do delito. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE FIXADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível a fixação do regime inicial semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), mantida a impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão da análise desfavorável do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas), nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.469.273/RR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento para aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 2/3, fixando a pena do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto aberto, mais 166 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2260632 (inteiro teor)

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