STJ — DECISÃO AREsp 3242463 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por Joselan Pereira da Silva contra decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, pelo óbice da Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 285-286). Segundo o acórdão recorrido, o apelante foi condenado pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa, mantendo-se a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, em fração inferior ao máximo legal, com fundamento na quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, conforme preponderância do art. 42 da Lei de Drogas. O julgado registra, ainda, circunstâncias de acondicionamento e destinação compatíveis com a mercancia ilícita, inclusive apreensão de papel alumínio e caderno com anotações (fls. 248-267). Nas razões do recurso especial, a Defesa sustenta violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, afirmando que, embora reconhecido o tráfico privilegiado, a fração foi indevidamente fixada em 1/6 com fundamento exclusivo na natureza e quantidade das drogas apreendidas, sem elementos concretos adicionais, pleiteando a aplicação do patamar máximo de 2/3, à vista do preenchimento dos requisitos legais e da pequena quantidade de entorpecentes indicada no laudo (4,452 g de material vegetal seco; 2,548 g de material amarelo sólido; 21,120 g de material sólido pulverizado) e das condições pessoais favoráveis do recorrente (fls. 270-275). Nas razões do recurso especial, a Defesa sustenta contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, postulando a aplicação da fração máxima de 2/3. Afirma que a mera referência à quantidade e à natureza das drogas - consideradas reduzidas no caso concreto - não justifica a modulação em patamar inferior, especialmente quando reconhecidos os requisitos do chamado "tráfico privilegiado" (fls. 268-276). Nas contrarrazões ao recurso especial, o Ministério Público do Estado do Maranhão sustenta que não houve contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acórdão modulou a fração do tráfico privilegiado com fundamento idôneo e concreto na natureza e na quantidade das drogas apreendidas, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas, dentro da discricionariedade vinculada do julgador; assevera, ainda, que a pretensão defensiva demanda reexame fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. Ao final, requer o não conhecimento do recurso especial, em razão do óbice sumular, e, subsidiariamente, seu desprovimento por estar o acórdão recorrido em conformidade com a legislação de regência e com a orientação consolidada desta Corte (fls. 278-283). No agravo, o recorrente sustenta a não incidência da Súmula 83/STJ, reitera a violação ao art. 33, § 4º, e assinala precedentes nos quais se aplicou a fração máxima em hipóteses de pequena quantidade, defendendo que a fundamentação do acórdão se limitou à natureza e quantidade de entorpecentes (fls. 290-294). Nas contrarrazões do agravo em recurso especial, o Ministério Público sustenta a correção da decisão de inadmissibilidade do recurso especial pela incidência da Súmula 83/STJ, por estar o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte quanto à discricionariedade fundamentada na modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado, com base em elementos concretos do caso (natureza e diversidade das drogas, incluindo cocaína, e circunstâncias de acondicionamento e destinação); ao final, requer o desprovimento do agravo e a manutenção da decisão que inadmitiu o recurso especial (fls. 296-300). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial. A ementa do parecer é a seguinte: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. SÚMULA 83/STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. - O Superior Tribunal de Justiça entende que "O julgador ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado ( )", tal como ocorreu no caso em análise. - O acórdão recorrido se encontra em consonância com jurisprudênci3189931a firmada nessa Corte, razão pela qual a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto na Súmula 83/STJ. - O Superior Tribunal de Justiça entende que "O julgador ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado ( )", tal como ocorreu no caso em análise. - O acórdão recorrido se encontra em consonância com jurisprudênci3189931a firmada nessa Corte, razão pela qual a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto na Súmula 83/STJ. - Parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial. É o relatório. O agravo é cabível e dele se deve conhecer. Foi interposto tempestivamente por parte legítima contra decisão que inadmitiu o recurso especial apresentado contra acórdão proferido pelo Tribunal de origem, e seu trâmite observou os requisitos formais previstos na legislação aplicável, especialmente no art. 1.042 do Código de Processo Civil. Conforme se observa nas razões recursais, os fundamentos da decisão agravada foram impugnados de forma específica, razão pela qual se deve conhecer do agravo (fls. 290-294). Passa-se ao exame do recurso especial. A controvérsia cinge-se à modulação da fração da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mantida em patamar inferior ao máximo no acórdão recorrido, quando, segundo sustenta a Defesa, deveriam incidir razões para aplicação do patamar de 2/3. No caso, o Tribunal local reconheceu o preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33, mas modulou a fração com base na "natureza e quantidade das substâncias apreendidas", enfatizando a diversidade dos entorpecentes (cocaína, em base e sal, e maconha) e circunstâncias de acondicionamento indicativas de mercancia, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas ("esses fatores devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal") (fls. 253-254; 257-258). A controvérsia cinge-se, portanto, à modulação da fração da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mantida em 1/6 no acórdão recorrido, quando, segundo sustenta a Defesa, deveriam incidir razões para aplicação do patamar máximo de 2/3. Tal exame não demanda, realmente, reexame de prova, mas tão somente a revaloração jurídica dos critérios utilizados para a fixação da fração redutora, uma vez que a defesa não questiona a narração fática utilizada no acórdão recorrido, ou seja, não controverte os fatos tais como nele postos. Além disso, a definição sobre a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é casuística e demanda exame das particularidades do caso concreto, notadamente dos fundamentos utilizados para modular a fração do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à luz dos critérios preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas. Não se mostra adequado, portanto, obstar, de plano, o processamento do apelo nobre pela mera invocação da Súmula 83/STJ "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" sem a verificação concreta da aderência do julgado aos precedentes desta Corte, razão pela qual o recurso especial merece ser conhecido. Desse modo, conheço do recurso especial, para analisar se a fração de 1/6, utilizada na causa de diminuição de pena, encontra guarida na jurisprudência desta Corte, pois somente com a análise das particularidades do caso concreto se pode dar resposta a esta pergunta. Pois bem. No acórdão recorrido, a fração mínima de 1/6 do redutor do tráfico privilegiado foi aplicada com base em elementos concretos do caso: a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos (cocaína, em base e em sal, e maconha), bem como suas quantidades 14 invólucros de cocaína na forma de base, totalizando 4,112 g; 15 invólucros de cocaína na forma de sal, totalizando 32,343 g; e 7 invólucros de maconha, totalizando 5,285 g além das circunstâncias de acondicionamento e destinação compatíveis com a mercancia ilícita (apreensão de papel alumínio e caderno com anotações), tudo valorado com preponderância conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, demonstrando a higidez de tais fundamentos para aplicação de tal fração. Nessa linha, não há falar em contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cujo teor - "as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços" - prevê margem de discricionariedade motivada, e tampouco em ilegalidade na escolha de fração inferior com suporte em elementos concretos do caso e nos critérios preponderantes do art. e 7 invólucros de maconha, totalizando 5,285 g além das circunstâncias de acondicionamento e destinação compatíveis com a mercancia ilícita (apreensão de papel alumínio e caderno com anotações), tudo valorado com preponderância conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, demonstrando a higidez de tais fundamentos para aplicação de tal fração. Nessa linha, não há falar em contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cujo teor - "as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços" - prevê margem de discricionariedade motivada, e tampouco em ilegalidade na escolha de fração inferior com suporte em elementos concretos do caso e nos critérios preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, que determina: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial, e, nos termos da Súmula 568/STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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