STJ — DECISÃO REsp 2271173 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 437-438). O réu foi condenado, na sentença, às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (fls. 313-318). O Tribunal, ao julgar as apelações, deu provimento ao recurso ministerial para reconhecer o emprego de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e elevou a pena para 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto (fls. 318). O Ministério Público do Estado de São Paulo opôs embargos de declaração, pretendendo a fixação de regime inicial fechado em razão do novo quantum da pena, os quais foram rejeitados, sob o fundamento de que a determinação do regime não é automática e depende dos critérios dos artigos 59 e 33, § 3º, do Código Penal, bem como da ausência de pedido expresso da acusação para o recrudescimento do regime, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus (fls. 373-374). Em seguida, o parquet interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando negativa de vigência ao artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal (fls. 402-418) e requerendo a fixação do regime inicial fechado. A defesa apresentou contrarrazões, sustentando o não conhecimento do recurso por incidência das Súmulas n. 7 e 211, STJ, e, por analogia, das Súmulas n. 282 e 283, STF, além de afirmar a vedação à reformatio in pejus indireta (fls. 423-436). A Presidência da Seção de Direito Criminal admitiu o recurso especial do Ministério Público (fls. 437-438). O Ministério Público Federal opinou pela concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para afastar a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, ante a não apreensão e perícia da arma de fogo, com o restabelecimento da pena fixada na sentença em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, o que tornaria prejudicado o recurso especial do Ministério Público (fls. 462-463). É o relatório. DECIDO. A controvérsia cinge-se à definição do regime inicial de cumprimento da pena, à luz da alegada negativa de vigência ao artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, e, ainda, à análise da manifestação do Ministério Público Federal pela concessão, de ofício, de habeas corpus para afastar a causa de aumento do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, em razão da inexistência de apreensão e perícia da arma de fogo. Primeiramente, quanto ao pedido de habeas corpus para afastar a causa de aumento do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, em razão da inexistência de apreensão e perícia da arma de fogo, ressalto que a jurisprudência desta Corte Superior é firme e iterativa no sentido de que a apreensão e a perícia da arma de fogo não são requisitos indispensáveis para a incidência da majorante, quando o emprego do artefato é demonstrado por outros meios de prova idôneos, notadamente o depoimento da vítima e de testemunhas (AgRg no REsp n. 2.158.819/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026.). Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo e não conheceu do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 83 do STJ, referente à condenação por roubo majorado pelo emprego de arma de fogo. 2. O recorrente foi condenado à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, com base no art. 157, § 2º, incisos I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal, após o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia manter a condenação e reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo. 3. O recurso especial sustentou que a majorante foi aplicada com base apenas no depoimento da vítima colhido em sede inquisitiva, sem perícia na arma apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser reconhecida sem a perícia do artefato, com base em depoimentos testemunhais e outros elementos de prova indiretos. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ, firmada no EREsp n. 961.863/RS, dispensa a apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante, desde que existam outros meios de prova que comprovem sua utilização. 6. O recurso especial sustentou que a majorante foi aplicada com base apenas no depoimento da vítima colhido em sede inquisitiva, sem perícia na arma apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser reconhecida sem a perícia do artefato, com base em depoimentos testemunhais e outros elementos de prova indiretos. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ, firmada no EREsp n. 961.863/RS, dispensa a apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante, desde que existam outros meios de prova que comprovem sua utilização. 6. No caso, a apreensão do revólver em seguida do delito e os depoimentos firmes e coerentes da vítima e das testemunhas corroboram a utilização da arma, prescindindo de perícia para aplicação da majorante. 7. Não há divergência entre a decisão recorrida e a orientação jurisprudencial do STJ, aplicando-se a Súmula 83 para não conhecer do recurso especial. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A majorante do emprego de arma de fogo pode ser reconhecida sem a perícia do artefato, desde que existam outros meios de prova que comprovem sua utilização. 2. A apreensão e depoimentos firmes e coerentes são suficientes para a aplicação da majorante, prescindindo de perícia.". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º, I; RISTJ, art. 253, parágrafo único, II, a. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 961.863/RS; AgRg no AREsp 2.076.555/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/08/2022; AgRg no HC 761.729/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 30/11/2022. (AgRg no AREsp n. 2.862.397/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026.) No caso, o Tribunal de origem entendeu que a qualificadora pelo emprego de arma de fogo restou devidamente configurada com base, sobretudo, na palavra firme e coerente da vítima, a qual relatou que os agentes anunciaram o roubo apontando uma arma contra sua cabeça, gerando grave ameaça. Destacou-se que, embora a arma não tenha sido apreendida nem periciada, isso não impede o reconhecimento da majorante, desde que existam outros elementos probatórios idôneos, como no caso (fls. 313- 317). O Ministério Público Federal sustentou que a causa de aumento pelo uso de arma de fogo não poderia ser aplicada, pois não houve apreensão nem perícia do suposto armamento, sendo imprescindível a comprovação técnica de sua potencialidade lesiva para justificar o agravamento da pena. Nesse sentido, verifica-se que não assiste razão ao pedido de habeas corpus formulado pelo Ministério Público Federal. O Tribunal de origem, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, lastreando-se, sobretudo, no depoimento firme, coerente e seguro da vítima, a qual relatou ter sido ameaçada mediante o emprego de arma de fogo, apontada diretamente contra sua cabeça no curso da ação delituosa. Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual é prescind ível a apreensão e a realização de perícia na arma de fogo para a incidência da majorante, desde que existam outros meios de prova aptos a comprovar sua efetiva utilização, como verificado na hipótese dos autos. Ademais, a pretensão de afastamento da majorante demandaria o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Passo à análise do recurso especial. O recurso especial sustenta que o acórdão recorrido incorreu em violação ao artigo 33, §2º, "a", do Código Penal, ao fixar o regime semiaberto para início do cumprimento de pena superior a oito anos, especificamente de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. Argumenta-se que a legislação é expressa ao determinar que, nesses casos, o regime inicial deve ser obrigatoriamente o fechado, não havendo margem de discricionariedade ao magistrado. Afirma-se, ainda, que a ausência de pedido expresso do Ministério Público quanto ao regime inicial não impede sua fixação correta, pois, uma vez majorada a pena em razão do reconhecimento da qualificadora do emprego de arma de fogo, o enquadramento legal do regime prisional decorre logicamente da quantidade de pena aplicada. O Tribunal de origem, em resposta aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, entendeu que não havia omissão quanto ao regime prisional, pois eventual modificação deveria ter sido objeto de recurso expresso. Afirmou que a possibilidade de alteração de ofício não se aplicava ao caso, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. Afirma-se, ainda, que a ausência de pedido expresso do Ministério Público quanto ao regime inicial não impede sua fixação correta, pois, uma vez majorada a pena em razão do reconhecimento da qualificadora do emprego de arma de fogo, o enquadramento legal do regime prisional decorre logicamente da quantidade de pena aplicada. O Tribunal de origem, em resposta aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, entendeu que não havia omissão quanto ao regime prisional, pois eventual modificação deveria ter sido objeto de recurso expresso. Afirmou que a possibilidade de alteração de ofício não se aplicava ao caso, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. Destacou, ainda, que a fixação do regime não depende apenas da quantidade de pena, devendo observar os critérios dos arts. 59 e 33, § 3º, do Código Penal. Assim, diante da ausência de pedido do Ministério Público e apesar de leve extrapolação dos limites legais, manteve o regime fixado (fls. 372-374). A definição do regime inicial de cumprimento de pena considera não só a pena quantificada, mas também as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, cabe ao juiz sentenciante examinar os elementos específicos dos autos, de modo a estabelecer o regime adequado de acordo com os critérios legais. Na hipótese, verifico que o acórdão impugnado manteve o regime prisional semiaberto, apesar de a pena ter sido fixada em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, assim em contrariedade ao artigo 33, §2º, "a" do CP, que estabelece: "a pena superior a 8 (oito) anos deve ser cumprida inicialmente em regime fechado." Assim, considerado a quantidade de pena estabelecida (8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão), constato a existência de ilegalidade manifesta decorrente da imposição do regime semiaberto, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial fechado, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Considerando que o Ministério Público recorreu da pena fixada na sentença, com o intuito de reconhecer a qualificadora do emprego de arma de fogo, entendo que a dosimetria da pena foi devolvida ao Tribunal de origem, não havendo que se falar em reformatio in pejus. A possibilidade de alteração do regime de cumprimento de pena constitui consectário lógico do pleito acusatório, sobretudo porque um dos parâmetros legais de definição do regime inicial é a quantidade de pena aplicada. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos da legislação penal vigente. Publique-se. Intime-se. EMENTA

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