STJ — DECISÃO HC 1091560 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por GUSTAVO HENRIQUE SILVA MARIANO contra decisão da Presidência deste Superior Tribunal de Justiça que, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210 do RISTJ, indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da apreensão de 1 porção de maconha (aproximadamente 343 g), 2 porções de cocaína (aproximadamente 2 g) e 3 porções de crack (aproximadamente 1 g). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 1501680-23.2024.8.26.0545, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença. Para afastar a minorante do tráfico privilegiado, consignou que o histórico infracional do paciente, conjugado às demais circunstâncias, evidenciaria a dedicação a atividades criminosas. Quanto ao regime, manteve o fechado com lastro na gravidade concreta extraída da quantidade e da variedade dos entorpecentes. Nas razões do presente recurso, a defesa sustenta a ocorrência de flagrante ilegalidade. Argumenta que o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 violou a orientação fixada pela Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP, porquanto fundado em atos infracionais remotos, sem demonstração de gravidade excepcional e proximidade temporal, cuidando-se de controle de pura questão de direito. Aduz, ainda, que a imposição do regime fechado afronta a Súmula n. 440 do STJ e as Súmulas n. 718 e 719 do STF, na medida em que a pena-base foi fixada no mínimo legal e o paciente é tecnicamente primário. Ao final, requer a aplicação da minorante na fração de 2/3, com redimensionamento da pena, regime aberto e substituição por restritivas de direitos. Subsidiariamente, requer a fixação do regime semiaberto. É o relatório. Decido. Em juízo de retratação, reexamino a insurgência. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020). Ressalto, ainda, que a decisão monocrática proferida pelo relator não viola o princípio da colegialidade, nem caracteriza cerceamento de defesa, mesmo que não tenha sido oportunizada a sustentação oral das teses apresentadas, pois há possibilidade de interposição de agravo regimental contra o referido ato judicial, o que assegura a eventual apreciação da matéria pelo órgão colegiado (AgRg no HC n. 1.023.758/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025). Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No tocante à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a decisão agravada não merece reparo. A aplicação do redutor pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa, pois a causa especial de diminuição destina-se a punir com menor rigor o pequeno traficante, aquele que não faz do comércio espúrio de drogas o seu meio de vida. A Terceira Seção, no EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, DJe de 04/10/2021), adotou entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que mediante fundamentação idônea que aponte a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. Não procede a alegação de que o acórdão recorrido teria afastado o redutor a partir da mera existência de atos infracionais. A aplicação do redutor pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa, pois a causa especial de diminuição destina-se a punir com menor rigor o pequeno traficante, aquele que não faz do comércio espúrio de drogas o seu meio de vida. A Terceira Seção, no EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, DJe de 04/10/2021), adotou entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que mediante fundamentação idônea que aponte a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. Não procede a alegação de que o acórdão recorrido teria afastado o redutor a partir da mera existência de atos infracionais. As instâncias ordinárias apoiaram-se em base fática concreta e plural, consistente em duas apreensões em flagrante por ato infracional análogo ao tráfico de drogas (10/3/2023 e 2/5/2023), praticadas na mesma via pública em que ocorreu a abordagem que originou a condenação, na imposição de medida socioeducativa de internação, a mais grave prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, e na confissão, perante o Juízo da Infância e Juventude, de envolvimento com a traficância, elementos conjugados à variedade dos entorpecentes apreendidos no caso em apuração. Os fatos pretéritos guardam proximidade temporal de aproximadamente um ano e sete meses em relação ao delito (17/12/2024), de modo que se mostram preenchidos os vetores de gravidade e contemporaneidade exigidos pelo precedente da Terceira Seção. Esse quadro alinha-se à jurisprudência consolidada desta Sexta Turma, que reconhece a idoneidade do afastamento do privilégio quando o histórico infracional, marcado por medidas socioeducativas, inclusive a mais grave, por atos análogos ao tráfico, e dotado de conexão temporal com o crime, evidencia, em conjunto com as demais circunstâncias, a dedicação a atividades criminosas: DIREITO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. WRIT SUBSTITUTIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 5. A Terceira Seção desta Corte estabeleceu que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que demonstradas a gravidade e a contemporaneidade dos atos pretéritos. 6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento da minorante com base no histórico infracional do agravante, que incluiu a aplicação de medidas socioeducativas (inclusive a mais grave delas) pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com proximidade temporal em relação ao delito pelo qual foi condenado, não se constatando flagrante ilegalidade. 7. Agravo regimental não provido. (RCD no HC n. 1.046.961/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 16/12/2025.). No mesmo sentido, o AgRg no HC n. 1.087.661/SP (Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 12/5/2026, DJEN de 26/5/2026), em que se assentou que elementos concretos e idôneos, inclusive o histórico de atos infracionais com conexão temporal e indícios de habitualidade, revelam dedicação a atividades criminosas e justificam o afastamento do redutor. Confira-se, ainda: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. .. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois a Corte de origem afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando, além da quantidade de drogas apreendidas (1.098,95 g de maconha), as demais circunstâncias do caso concreto, consubstanciadas no modus operandi adotado, com tráfico de entorpecentes no formato tele-entrega, bem como o histórico infracional do agravante, em face do qual já foram aplicadas medidas socioeducativas por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. 4. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " .. o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifica a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 11.343/2006, destacando, além da quantidade de drogas apreendidas (1.098,95 g de maconha), as demais circunstâncias do caso concreto, consubstanciadas no modus operandi adotado, com tráfico de entorpecentes no formato tele-entrega, bem como o histórico infracional do agravante, em face do qual já foram aplicadas medidas socioeducativas por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. 4. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " .. o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifica a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.) 5. A modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível nas razões do habeas corpus. .. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 980.832/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.). A pretensão de revisitar a gravidade e a proximidade dos atos infracionais, bem como a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do paciente à atividade criminosa, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. Não há, portanto, flagrante ilegalidade a sanar neste ponto, restando prejudicados o pleito de aplicação da minorante em sua fração máxima e a incidência da Súmula Vinculante n. 59 do STF, cujo pressuposto, o reconhecimento do tráfico privilegiado, não se verifica. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, todavia, reconheço a existência de flagrante ilegalidade, a ensejar a reconsideração parcial da decisão agravada. Não desconheço que a gravidade concreta do delito e o modus operandi podem constituir fundamentos idôneos ao recrudescimento do regime prisional, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal, desde que ancorados em circunstâncias concretas que desbordem da normalidade do tipo, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF. Ocorre que, na espécie, o fundamento concreto invocado para a imposição do regime fechado, consistente na quantidade e na variedade dos entorpecentes, não desborda da normalidade típica. A pena-base foi fixada no mínimo legal, o paciente é tecnicamente primário, e a quantidade apreendida (343 g de maconha, 2 g de cocaína e 1 g de crack) não ostenta a expressividade exigida pela jurisprudência desta Corte para autorizar, por si, o agravamento do regime. A propósito, em hipótese de quantidade próxima à dos autos, 41,10 g de cocaína e 233,60 g de maconha, esta Sexta Turma reputou inidôneo o emprego isolado da quantidade de droga para agravar a resposta penal, reafirmando que o afastamento do privilégio não conduz à automática imposição do regime fechado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISIT OS DO ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (cocaína e maconha) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, reitera-se que a quantidade apreendida na hipótese não foi expressiva, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça proferidos em situações semelhantes. 2. A despeito da não incidência da figura do tráfico privilegiado, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, é indispensável considerar o quantum de pena aplicada (art. 33, § 2º, CP), bem como realizar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, CP), as quais, no caso, são todas favoráveis. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.008.452/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.). A própria sistemática da dosimetria confirma a impropriedade do fundamento. Se a quantidade e a variedade dos entorpecentes encerrassem gravidade concreta apta a agravar a reprimenda, deveriam ter sido valoradas na primeira fase, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, para elevar a pena-base. 33, § 2º, CP), bem como realizar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, CP), as quais, no caso, são todas favoráveis. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.008.452/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.). A própria sistemática da dosimetria confirma a impropriedade do fundamento. Se a quantidade e a variedade dos entorpecentes encerrassem gravidade concreta apta a agravar a reprimenda, deveriam ter sido valoradas na primeira fase, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, para elevar a pena-base. Reputadas neutras naquela etapa, mantida a basilar no piso legal, não podem ser reavivadas, na fixação do regime, sob o rótulo de gravidade concreta, sob pena de indevida dupla valoração e de contorno à Súmula n. 440 do STJ. De igual modo, os atos infracionais pretéritos, conquanto idôneos ao afastamento da minorante na terceira fase, não geram maus antecedentes nem reincidência, e não foram sopesados como circunstância judicial desfavorável, de sorte que não autorizam, isoladamente, a imposição de regime mais severo a réu primário. Ausente, pois, circunstância concreta apta a justificar o recrudescimento, o regime inicial deve corresponder ao quantum da pena e às circunstâncias judiciais favoráveis. Tratando-se de pena de 5 anos de reclusão, superior a 4 e não excedente a 8 anos, imposta a réu primário, impõe-se o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. De outro lado, impõe-se a rejeição dos pleitos de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos legais objetivos, haja vista que o quantum da reprimenda mantida é superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal. Ante o exposto, em juízo de retratação, conheço do agravo regimental e dou-lhe parcial provimento para, manter o não conhecimento do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Apelação Criminal n. 1501680-23.2024.8.26.0545, mantida, no mais, a decisão agravada Comunique-se, com urgência, ao Juízo das Execuções Criminais e ao Tribunal de origem para a imediata transferência do paciente ao regime semiaberto, salvo se por outro motivo estiver preso no fechado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1091560 (inteiro teor)

Faça mais com este documento