STJ — DECISÃO HC 1086306 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de GUILHERME GONÇALVES MARTINS contra acórdão da 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, proferido nos autos dos Embargos Infringentes n. 0004351-51.202 0.8.12.0019/50000, oriundos da 2ª Vara Criminal da comarca de Ponta Porã. O paciente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime de tráfico de drogas, com o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na sentença, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão, consignando, de forma expressa, que o vetor do art. 42 da Lei de Drogas seria sopesado na terceira fase para modular a fração da minorante, razão por que não poderia ser valorado na primeira fase, sob pena de bis in idem. Após a aplicação do redutor na fração de 1/3 e o acréscimo decorrente da majorante do tráfico interestadual, a pena foi tornada definitiva em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 387 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a privação de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Em sede de apelação, a 1ª Câmara Criminal, por maioria, negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para elevar a pena-base ao patamar de 6 anos de reclusão, sob o fundamento da natureza altamente nociva do skunk. No cálculo penal do acórdão, a reprimenda intermediária retornou ao mínimo de 5 anos em virtude da atenuante da confissão espontânea e, na terceira fase, mantiveram-se a minorante na fração de 1/3 e o aumento do tráfico interestadual, de modo que o quantum final da sanção permaneceu estável em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, alterando-se, porém, o regime inicial para o semiaberto e afastando-se a substituição da pena corporal. Os embargos infringentes opostos pela defesa foram rejeitados pela 2ª Seção Criminal, também por maioria, prevalecendo a tese de que a natureza e a quantidade do entorpecente poderiam ser valoradas de forma autônoma e em fases distintas da dosimetria, sem que isso configurasse dupla penalização. Certificou-se o trânsito em julgado da condenação em 11 de março de 2026. Neste habeas corpus, a defesa sustenta a ocorrência de bis in idem material na dosimetria, em afronta ao Tema 712 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, porquanto a natureza da droga foi empregada para exasperar a pena-base na primeira fase e a quantidade para limitar a fração do tráfico privilegiado na terceira. Requer a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, a fixação do regime aberto e a substituição da pena e, subsidiariamente, a restauração integral da sentença de primeiro grau. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020). Ressalto, ainda, que a decisão monocrática proferida pelo relator não viola o princípio da colegialidade, nem caracteriza cerceamento de defesa, mesmo que não tenha sido oportunizada a sustentação oral das teses apresentadas, pois há possibilidade de interposição de agravo regimental contra o referido ato judicial, o que assegura a eventual apreciação da matéria pelo órgão colegiado (AgRg no HC n. 1.023.758/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025). Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A jurisprudência das Cortes superiores consolidou-se no sentido de que a natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, integram vetor judicial único e incindível, devendo ser avaliadas de forma conjunta, porque somente assim se afere adequadamente o grau de lesividade potencial à saúde pública e a gravidade concreta do fato (AgRg no HC n. 1.010.904/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, julgado em 2/9/2025). Daí decorre a vedação ao emprego de um desses elementos na primeira fase e do outro na terceira, sob pena de dupla punição pelo mesmo substrato fático. A jurisprudência das Cortes superiores consolidou-se no sentido de que a natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, integram vetor judicial único e incindível, devendo ser avaliadas de forma conjunta, porque somente assim se afere adequadamente o grau de lesividade potencial à saúde pública e a gravidade concreta do fato (AgRg no HC n. 1.010.904/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, julgado em 2/9/2025). Daí decorre a vedação ao emprego de um desses elementos na primeira fase e do outro na terceira, sob pena de dupla punição pelo mesmo substrato fático. No âmbito desta Corte, a orientação é firme: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes. 2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006. .. . 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 985.335/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) - Grifei. A premissa foi reafirmada por esta Sexta Turma em precedente de minha relatoria, no qual se afastou a valoração em separado da natureza e da quantidade do entorpecente, com a consequente redução da pena-base (AgRg no AREsp n. 2.346.858/PR, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 18/11/2025). No mesmo sentido: REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma e AgRg no REsp n. 2.111.666/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma. Fixada a premissa, sua aplicação ao caso revela ilegalidade flagrante. Ao dosar a pena, o juízo de primeiro grau recusou expressamente a exasperação da pena-base, registrando que as moduladoras do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 seriam sopesadas na terceira fase para mensurar a fração da minorante do tráfico privilegiado e que, por isso, não poderiam ser fragmentadas para agravar a pena na primeira etapa. A pena-base foi mantida no mínimo de 5 anos de reclusão. O acórdão de apelação desfez essa equação. Para elevar a pena-base, valorou negativamente na primeira fase a natureza da substância (skunk) e, simultaneamente, chancelou a quantidade total do entorpecente como parâmetro para reter a fração da minorante em seu patamar intermediário (1/3) na terceira fase. Cindiu, assim, os fatores do art. 42 entre fases distintas, exatamente a operação que a jurisprudência remansosa reputa configuradora de bis in idem. Cumpre precisar o efeito concreto do vício. Embora tenha elevado a pena-base a 6 anos, o acórdão viu a reprimenda intermediária retornar ao mínimo de 5 anos pela incidência da atenuante da confissão, de modo que o quantum final da pena permaneceu em 3 anos, 10 meses e 20 dias, idêntico ao da sentença. A dupla valoração não repercutiu, pois, sobre a quantidade da pena, mas projetou seus efeitos sobre o regime e a substituição: foi a circunstância judicial desfavorável da natureza, indevidamente reconhecida na primeira fase, que fundamentou a imposição do regime semiaberto e o afastamento da pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal. O prejuízo decorrente do bis in idem, conquanto não atinja o montante da reprimenda, é concreto e atual, o que afasta qualquer dúvida quanto à presença de ilegalidade flagrante apta a autorizar a concessão de ofício. Reconhecida a ilegalidade, sua correção não demanda reexame de prova, porquanto o bis in idem é questão de direito. A dupla valoração não repercutiu, pois, sobre a quantidade da pena, mas projetou seus efeitos sobre o regime e a substituição: foi a circunstância judicial desfavorável da natureza, indevidamente reconhecida na primeira fase, que fundamentou a imposição do regime semiaberto e o afastamento da pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal. O prejuízo decorrente do bis in idem, conquanto não atinja o montante da reprimenda, é concreto e atual, o que afasta qualquer dúvida quanto à presença de ilegalidade flagrante apta a autorizar a concessão de ofício. Reconhecida a ilegalidade, sua correção não demanda reexame de prova, porquanto o bis in idem é questão de direito. Afastada a valoração negativa da natureza na primeira fase, e inexistindo qualquer outra circunstância judicial desfavorável, a pena-base permanece no mínimo legal e desaparece o único fundamento que sustentava o agravamento do regime e a vedação da substituição, restabelecendo-se a metodologia que o próprio juízo de origem corretamente adotara. Delimito o alcance da ordem. A pretensão principal, de elevação do redutor à fração máxima de 2/3, situa-se em plano diverso. A modulação do patamar da minorante envolve juízo de proporcionalidade sobre a quantidade transportada, superior a 10 kg, e sobre as circunstâncias do crime, matéria que reclama incursão fático-probatória incompatível com a via eleita, conforme já decidiu esta Sexta Turma ao reconhecer o bis in idem sem, contudo, avançar sobre a revaloração das circunstâncias, por demandar reexame de prova (AgRg no AREsp n. 2.346.858/PR). A correção do vício metodológico não se confunde com a revaloração da fração da minorante, à qual não se estende a concessão de ofício, de sorte que se mantém o redutor de 1/3 fixado na origem. Definidos esses limites, e mantido o quantum da pena em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 387 dias-multa, tal como fixado na sentença e preservado, no montante, pelo acórdão, a ausência de circunstância judicial desfavorável remanescente, o patamar inferior a 4 anos e a primariedade do paciente conduzem ao regime inicial aberto e autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal, tal como originalmente deferido em primeiro grau. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem de ofício, para, reconhecido o bis in idem na dosimetria e afastada a valoração negativa da natureza da droga na primeira fase, para restabelecer a decisão de primeiro grau, que impôs a pena 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 387 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a privação de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Comunique-se, com urgência, ao Juízo das Execuções Criminais e ao Tribunal de origem para a imediata cumprimento. Publique-se. Intime-se. EMENTA

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