STJ — DECISÃO REsp 2266880 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento de apelação e reexame necessário, assim ementado (fls. 869/882e): PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 14.230/2021. EMENDA DA INICIAL. INDICAÇÃO DE TIPO LEGAL QUE NÃO PODE SER IMPUTADO AOS RÉUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Com o advento da Lei 14.230/2021, que alterou de forma substancial a Lei 8.429/92, a questão relativa ao cabimento ou não da remessa ficou resolvida de forma definitiva, uma vez que a própria Lei trouxe dispositivos no sentido de que não haverá remessa necessária nas sentenças proferidas em ação de improbidade administrativa, art. 17, § 19, IV, e art. 17-C, VII, § 3º, ambos da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021. Reexame necessário de que não se conhece. 2. A conduta atribuída aos réus - conluio para a obtenção de vantagem indevida junto ao Programa de Assistência e Educação Pré-Escolar (PAE), por meio da utilização de recibos falsos de mensalidades escolares -, foi indevidamente capitulada no art. 10, XI, da Lei 8.429/92. Dessa forma, considerando a inadequação da capitulação da conduta dos réus pelo autor, bem como a impossibilidade de sua modificação pelo Juízo, não há outra solução que não a manutenção do indeferimento da inicial. 3. Acerca da impossibilidade de modificação da capitulação da conduta, confira-se o disposto no § 10-C do art. 17 da LIA: "§ 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor.". No mesmo sentido, ainda, o disposto no § 10-F do referido artigo: "§ 10-F. Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial". Precedente do STF. 4. Dessa forma, nada obstante o esforço argumentativo do MPF, bem como a literalidade da norma no sentido de que o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade imputado ao réu, fato é que tal determinação não afasta a premissa de que o autor da ACP deve indicar a capitulação legal imputada. Tanto assim o é que a mesma norma prevê a impossibilidade de sua modificação pelo juiz. 5. Reexame necessário não conhecido (item 1) e apelação desprovida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 918/924e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos ao art. 17, §§ 10-C e 10-F da Lei n. 8.429/1992, alegando-se, em síntese, que "a alteração da capitulação das condutas pelo órgão jurisdicional não importa em alteração da descrição fática contida nos autos, mas sim na adequação jurídica para melhor se amoldar às condutas dos requeridos" (fls. 935/943e). Com contrarrazões (fls. 944/950 e 953/957e), o recurso foi admitido (fls. 958/960e). O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 971/977e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, c, e 255, III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. O acórdão recorrido resolveu a controvérsia no sentido de "inadequação da capitulação da conduta dos réus pelo autor, bem como a impossibilidade de modificação da capitulação da conduta", nestes termos (fls. 877/878e): Dessa forma, considerando a inadequação da capitulação da conduta dos réus pelo autor, bem como a impossibilidade de modificação da capitulação da conduta pelo Juízo, não há outra solução que não a manutenção do indeferimento da inicial. .. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. O acórdão recorrido resolveu a controvérsia no sentido de "inadequação da capitulação da conduta dos réus pelo autor, bem como a impossibilidade de modificação da capitulação da conduta", nestes termos (fls. 877/878e): Dessa forma, considerando a inadequação da capitulação da conduta dos réus pelo autor, bem como a impossibilidade de modificação da capitulação da conduta pelo Juízo, não há outra solução que não a manutenção do indeferimento da inicial. .. Dessa forma, nada obstante o esforço argumentativo do MPF, bem como a literalidade da norma no sentido de que o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade imputado ao réu, fato é que tal determinação não afasta a premissa de que o autor da ACP deve indicar a capitulação legal imputada. Tanto assim o é que a mesma norma prevê a impossibilidade de sua modificação pelo juiz. Nas razões do Recurso Especial, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustenta violação aos arts. 17, 10-C e 10-F da Lei n. 8.429/1992. Alega, em síntese, que "a alteração da capitulação das condutas pelo órgão jurisdicional não importa em alteração da descrição fática contida nos autos, mas sim na adequação jurídica para melhor se amoldar às condutas dos requeridos" (fls. 935/943e). No caso, verifica-se que o acórdão recorrido está em confronto com a orientação desta Corte, segundo a qual não há ofensa ao princípio da congruência quando a decisão judicial e nquadra os supostos atos de improbidade em dispositivo diverso daquele indicado na exordial, uma vez que os réus se defendem dos fatos que lhes são imputados. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. "OPERAÇÃO MIDAS". IRREGULARIDADES NA EMISSÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO PELO INSS. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM APRECIAR AS ALEGAÇÕES DE OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE. NULIDADE CONFIGURADA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade ajuizada em decorrência da "Operação Midas", na qual se narrou um esquema, que envolvia o Procurador-chefe do INSS, lobistas, empresários e advogados, para a emissão de certidões negativas de débitos a empresas devedoras da autarquia. 2. O Juízo da primeira instância julgou improcedentes os pedidos, por sentença mantida pelo Tribunal de origem. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS 3. Quanto à alegação de que as provas capazes de demonstrar enriquecimento ilícito seriam obtidas pela Administração, independentemente da decretação de nulidade das Interceptações telefônicas no HC 2009.01.00.009239-3/MT e na ACR 14194- 31.2005.4.01.3600/MT, o Tribunal de origem, após detalhado exame dos fatos, concluiu: "Em suma, inexiste demonstração, mediante prova idônea e inequívoca, de que a atuação dos órgãos de controle levaria à descoberta independente de provas com força probatória idêntica ou superior às declaradas ilícitas por esta Corte; e inexiste demonstração, mediante prova idônea e inequívoca, de que essas provas seriam pertinentes, relevantes e suficientes para assegurar a procedência do pedido." (fl. 8.768, e-STJ). 4. Em relação à materialidade, consignou o acórdão recorrido: "a União deixou de demonstrar, de forma clara e convincente, e mediante prova idônea e inequívoca, qual foi, especificamente, a "lesão ao erário", ou a "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" públicos decorrente direta e imediatamente da conduta imputada ao recorrido." (fl. 8.770, e-STJ). 5. Por fim, no que se refere ao elemento subjetivo, a instância ordinária concluiu: "as provas indicadas pela União são insuficientes à comprovação, de forma clara e convincente, de que os atos de improbidade imputados aos réus foram praticados com má-fé e ou com a intenção de causar dano ao erário." (fl. 8.771, e-STJ). IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992 6. Afirma o Ministério Público em seu arrazoado: "O que se discute no presente recurso não é se a conduta dos requeridos causou dano ao erário, e sim, a desnecessidade da demonstração do dano para aplicação das sanções do art. 12, III, da Lia." (fl. 8854, e-STJ). 7. Ocorre que a matéria não foi prequestionada, pois o Tribunal de origem, instado a se manifestar sobre esse ponto, rejeitou os Aclaratórios, aduzindo que, "nas razões recursais, a União que o réu .. teria agido culposamente .. Assim sendo, era impertinente a análise das condutas descritas no Art. 11, as quais somente podem ser praticadas na modalidade dolosa, conforme registrado pela Corte no voto condutor" (fl. 8812, e-STJ). 8. Afirma o Ministério Público em seu arrazoado: "O que se discute no presente recurso não é se a conduta dos requeridos causou dano ao erário, e sim, a desnecessidade da demonstração do dano para aplicação das sanções do art. 12, III, da Lia." (fl. 8854, e-STJ). 7. Ocorre que a matéria não foi prequestionada, pois o Tribunal de origem, instado a se manifestar sobre esse ponto, rejeitou os Aclaratórios, aduzindo que, "nas razões recursais, a União que o réu .. teria agido culposamente .. Assim sendo, era impertinente a análise das condutas descritas no Art. 11, as quais somente podem ser praticadas na modalidade dolosa, conforme registrado pela Corte no voto condutor" (fl. 8812, e-STJ). 8. Em seu apelo, o Ministério Público invoca o artigo 1.025 do CPC, mas não argui ofensa ao artigo 1.022, o que inviabiliza o conhecimento da irresignação. Nesse sentido: "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei." (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, DJe 10.4.2017). OMISSÃO NO EXAME DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992 9. Por outro lado, o Recurso Especial do INSS aponta expressamente ofensa ao artigo 1.022 do CPC e sustenta (fl. 8.869, e-STJ): "Nos aclaratórios da União foi requerido que o Tribunal se manifestasse sobre a desnecessidade da existência de dano ao erário e de enriquecimento sem causa para a caracterização de ato de improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8429/92), bem como, sobre a necessidade de que a conduta dos agentes, também fossem analisadas sob a ótica do dolo genérico. Ademais, o INSS requereu que o Tribunal de Origem ainda se pronunciasse expressamente sobre a indevida expedição de certidões negativas de débitos as empresas fato presumível de prejuízo ao erário." 10. Assim, o pedido de anulação do acórdão recorrido pode ser examinado e, no caso, deve ser acolhido, pois o Tribunal de origem não poderia ter deixado de se manifestar acerca da subsunção das condutas ao artigo 11 da Lei 8.429/1992. 11. É pacífica a jurisprudência do STJ favorável a que "não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso daquele indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal." (REsp 842.428/ES, Relatora Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21.5.2007). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.168.551/MG, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.10.2011; REsp 817.557/ES, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.2.2010. 12. No caso, descreveu-se na Apelação da União que o réu "(a) valeu-se de institutos jurídicos inteiramente inadequados para viabilizar a suspensão indevida de obrigações tributárias; (b) expressamente advertido .. , levou adiante a emissão de certidões gritantemente injustificadas; (c) cumpriu decisão flagrantemente desfavorável à Fazenda, não obstante possuísse plena ciência acerca na inexequibilidade da mesma" (fl. 8.579-8.580, e-STJ). 13. Ademais, na petição inicial, além de ter descrito minudentemente as condutas dos envolvidos, desenvolveu tópico específico acerca da "violação dos princípios da Administração Pública" (fl. 33, e-STJ) e requereu "aplicação das sanções previstas no artigo 12, inciso 1, da Lei nº. 8.429/92 e subsidiariamente, caso assim entenda o douto Juízo, aquelas previstas nos incisos II e III do mesmo artigo" (fl. 35, e-STJ, destaque no original). CONCLUSÃO 14. Agravo do Ministério Público conhecido para não se conhecer do seu Recurso Especial. Agravo do INSS conhecido para se dar parcial provimento ao Recurso Especial e anular o acórdão que julgou conjuntamente os Embargos de Declaração opostos pela União e pelo INSS. Determina-se que tais Embargos sejam reapreciados, desta vez com expressa manifestação acerca de eventual subsunção da conduta ao artigo 11 da Lei 8.429/1992. (AREsp n. 1.813.762/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.4.2021, DJe 1.7.2021. - destaque meu). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE FIXA SANÇÃO DIVERSA DO CONSTANTE NA EXORDIAL. POSSIBILIDADE. BROCARDOS IURA NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM, DABO TIBI IUS. ENTENDIMENTO PACIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Agravo do INSS conhecido para se dar parcial provimento ao Recurso Especial e anular o acórdão que julgou conjuntamente os Embargos de Declaração opostos pela União e pelo INSS. Determina-se que tais Embargos sejam reapreciados, desta vez com expressa manifestação acerca de eventual subsunção da conduta ao artigo 11 da Lei 8.429/1992. (AREsp n. 1.813.762/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.4.2021, DJe 1.7.2021. - destaque meu). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE FIXA SANÇÃO DIVERSA DO CONSTANTE NA EXORDIAL. POSSIBILIDADE. BROCARDOS IURA NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM, DABO TIBI IUS. ENTENDIMENTO PACIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. 1. O pacífico entendimento do STJ é no sentido de que não há ofensa ao princípio da congruência quando a decisão judicial enquadra os supostos atos de improbidade em dispositivo diverso daquele trazido na exordial, uma vez que os réus se defendem dos fatos que lhes são imputados, competindo ao juízo, como dever de ofício, sua qualificação jurídica, vigendo em nosso ordenamento jurídico os brocardos iura novit curia e o da mihi factum, dabo tibi ius. Precedentes: AgInt no REsp 1.372.775/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/12/2018; AgInt no REsp 1.715.971/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/6/2018; REsp 439.280/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 16/6/2003,. 265; REsp 1375.840/MA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/6/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1.336.263/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/4/2019; entre outros. 2. A apresentação como paradigma de precedente que expressa posição isolada e não retrata a orientação consolidada sobre a matéria federal discutida não é apto para afastar o entendimento pacificado nesta Corte Superior. Nesse sentido: AgRg no AREsp 116.761/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/4/2012. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.415.942/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 17.11.2020, DJe 18.12.2020). Desse modo, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que proceda ao reenquadramento da conduta imputada aos réus, nos termos da fundamentação. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial. EMENTA

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