STJ — DECISÃO REsp 2267405 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recursos Especiais interpostos por JOSÉ CARLOS MELARÉ E FÁBIO BELLO DE OLIVEIRA E OUTROS contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de Apelação, assim ementado (fl. 2.907e): AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO IRREGULARIDADE. A empresa contratada revelou origem recente e decorria de conduta irregular em outro município, integrada por pessoas que tinham a mesma origem e de recente constituição como sócios. A ausência do formalismo licitatório não constou com suficiente e necessária motivação para dispensar aquela conduta. Caracterização de vícios, detalhados na sentença e confirmados na apreciação dos apelos. Empresa criada pouco antes da contratação. Rejeição dos argumentos a título de preliminar; exclusão da alegação de inconstitucionalidade da Lei federal n. 8.429/92. Apuração de atos de improbidade administrativa de maneira intencional. Não admissão de retroatividade da legislação mais benéfica (Lei n. 14.230/21, em seu art. 1º, § 4º). Recursos negados. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 2.992/2.996e, 3.082/3.087e e 3.103/3.107e). Após o julgamento do Tema n. 1.199/STF, os autos foram devolvidos à Corte de origem para aplicação do art. 1.040 do Código de Processo Civil, sobrevindo juízo de retratação negativo, nos termos da seguinte ementa (fls. 3.135e): DEVOLUÇÃO PARA ADEQUAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO CONTRARIEDADE A TESE N. 1.199, do STF - MANTENÇA DA DECISÃO ENCAMINHADA PARA ANÁLISE DE ADEQUAÇÃO OU NÃO MANTIDA A CONDIÇÃO DE DOLO. REJEITADA A ADEQUAÇÃO. Com amparo no art. 105, III, a da Constituição da República, JOSÉ CARLOS MELARÉ aponta ofensa aos arts. 1º, §4º e 11 da Lei n. 8.429/1992, alegando, em síntese, que deve retroagir a Lei n. 14.230/2021, de forma que deve ser reconhecida a prescrição. Ademais, argumenta que a nova lei exige dolo específico, o que não ocorre no presente caso (fls. 2.931/2.948e). Por sua vez, com arrimo no art. 105, III, a, do permissivo constitucional, FÁBIO BELLO DE OLIVEIRA E OUTROS apontam ofensa ao art. 11 da Lei n. 8.429/1991, sustentando, em síntese, que os recorrentes foram condenados com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, contudo, a Lei 14.230/2021 traz um rol taxativo do art. 11 da LIA, e que o caso em exame não se encaixa em nenhuma das hipóteses (fls. 3.001/3.011e). Com contrarrazões (fls. 3.018/3.028e), os recursos foram admitidos (fls. 3.194/3.197e e 3.198/3.208e). O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 3.227/3.236e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, c, e 255, III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Em razão da similitude das alegações, passo à análise conjunta dos Recursos Especiais. Inicialmente, destaco que o art. 11 da Lei n. 8.429/1992, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021, assim dispõe: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: I - (revogado); II - (revogado); III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - (revogado); X - (revogado); XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. Acerca da aplicação temporal da Lei de Improbidade Administrativa, notadamente as alterações normativas concernentes ao elemento subjetivo e ao regime prescricional empreendidas pela Lei n. 14.230/2021, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 1.199 da repercussão geral (ARE n. 843.989 RG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, TRIBUNAL PLENO, j. 18.08.2022), firmou as seguintes teses, in verbis: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. A partir desse precedente qualificado, o Supremo Tribunal Federal decidiu não ser possível o eventual reenquadramento do ilícito em outra norma, a atual redação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos atos de improbidade administrativa decorrentes da violação aos princípios administrativos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, como espelha o julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 22.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05.09.2023 PUBLIC 06.09.2023 - destaques meus). Tal compreensão vem sendo adotada pela 1ª Turma deste Tribunal Superior, consoante o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. OMISSÃO RECONHECIDA. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 22.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05.09.2023 PUBLIC 06.09.2023 - destaques meus). Tal compreensão vem sendo adotada pela 1ª Turma deste Tribunal Superior, consoante o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. OMISSÃO RECONHECIDA. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício da parte embargante em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, norma que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. 2. Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.174.735/PE, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.03.2024 - destaque meu). In casu, os recorrente foram denunciados pela prática do art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (violação genérica aos princípios), em sua redação original, tomando por a existência de dolo, como consignam os seguintes trechos do acórdão (fls. 2.965/2.979e): José Carlos Melaré. .. A questão envolvendo os atos de pregão não exclui a responsabilização do apelante, considerando que "autorizou a abertura dos procedimentos de dispensa de licitação números 13/09 e 02/11 e dos procedimentos licitatórios números 06/10 e 09/10; publicou o Decreto de emergência n. 4.981/11 mesmo havendo manifestação expressa da Procuradoria Jurídica do Município indicando a necessidade de realização de licitação; foi o responsável pelas homologações e adjudicações em favor da empresa vencedora; e assinou todos os contratos e aditamentos firmados com a empresa Nova Limpeza" (fls. 2901). Esta posição Ministerial não foi descaracterizada, com mostras ou razoes suficientes para pronta rejeição da conduta de vontade do recorrente. Ao revés, esta a confirmar que praticou o ato, reafirmando "urgência de contratação". .. Reginaldo Ribeiro. .. A este respeito, resulta coerente o anotado pela d. Procuradoria da Justiça, a respeito do qual consignou que "ingressou nos quadros sociais da Nova Limpeza na qualidade de socio minoritário, quando da retirada estratégica pelo requerido Fabio Bello de Oliveira, conhecendo de todas as circunstancias que envolviam a constituição da sociedade empresária que passou a integrar, aderindo, pois, à conduta delituosa quando se prestou a figurar como socio e beneficiário dos ilícitos e dividendos obtidos por meio de lesão aos cofres públicos. A essa conclusão se chega pelo fato do apelante assumir a responsabilidade de ingressar no quadro societário da Nova Limpeza, vinte dias após a sua constituição pelo casal Deize de Oliveira Simao e Fabio Bello de Oliveira, quando da retirada deste, ex Prefeito do Município de Ibiuna, após ser condenado por improbidade administrativa a proibição de contratar com o Poder Público" (fls. 2903). .. Fabio Bello de Oliveira. Não denota diferença no concernente ao mérito, ao ponto de ser destacado pela d. Procuradoria, no sentido de que a empresa em questão "para ser contratada pelo Município de Tiete, com o destino de dinheiro publico a gerar lucro a pessoa condenada por ato de improbidade administrativa com a proibição de contratar ao Poder Público, sendo inegável a participação no esquema de fraude nas licitações e contratações diretas beneficiou, direta ou indiretamente, os sócios da pessoa jurídica contratada". A intenção de conduta denota inquestionável, aqui com plenas características de dolo (objetivou a pratica do ato irregular), contando com atitudes ensejadoras de inconteste intenção de irregularidade, como e o caso de sua esposa assumir, formalmente, seu lugar na empresa "Nova Limpeza", aqui sob a consideração dos precedentes constatados (processos cíveis e improbidade administrativa). .. Procuradoria, no sentido de que a empresa em questão "para ser contratada pelo Município de Tiete, com o destino de dinheiro publico a gerar lucro a pessoa condenada por ato de improbidade administrativa com a proibição de contratar ao Poder Público, sendo inegável a participação no esquema de fraude nas licitações e contratações diretas beneficiou, direta ou indiretamente, os sócios da pessoa jurídica contratada". A intenção de conduta denota inquestionável, aqui com plenas características de dolo (objetivou a pratica do ato irregular), contando com atitudes ensejadoras de inconteste intenção de irregularidade, como e o caso de sua esposa assumir, formalmente, seu lugar na empresa "Nova Limpeza", aqui sob a consideração dos precedentes constatados (processos cíveis e improbidade administrativa). .. Deize de Oliveira Simão e Nova Limpeza Limpeza e Coleta de Resíduos Ltda. .. A corré Deize denota estreita relação de conduta e resultado com a empresa Nova Limpeza, em especial quanto ao resultado de participação em esquema de fraude nas licitações e contratações, cujos efeitos implicaram benefícios direta ou indiretamente a socio e a pessoa jurídica que veio a ser contratada. Não comporta ignorar que a empresa Nova Limpeza veio a ser contratada quinze dias após a sua constituição, contratada que foi sem a prévia licitação (fls. 1031); aspecto este bem sopesado pela r. sentença: "no contrato social da Nova Limpeza, constata-se que a empresa foi constituída pelo então casal, os requeridos Deize de Oliveira Simão e Fabio Bello de Oliveira, que residiam em Ibiuna/SP. Todavia, estranhamente, sem que os requeridos apresentassem em suas Defesas qualquer justificativa para tanto, a sede da empresa foi estabelecida em Tietê/SP, Município onde, 15 (quinze) dias depois de sua constituição, veio a ser contratada com dispensa de licitação pelo Poder Publico local" (fls. 2751). Há provas e inúmeras circunstancias que indicam e confirmam conduta irregular e intencional, consequentemente, contribuindo para o dano ao erário, em especial pela circunstancia de não ter diligenciado a necessária concorrência, que constitui meio procedimental de adequada e limitada utilização da verba pública. Não pode ser olvidado da ocorrência de dolo, considerando as circunstâncias fáticas narradas, nestas incluindo a empresa corre, sendo inquestionável o elemento subjetivo da improbidade, cujo conteúdo ensejou o comentário de Jose Armando da Costa: .. (destaques meus) Diante da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, aplicável aos processos em curso (cf. RE n. 579.712/MG-AgR-ED-2ºJULG, Relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, j. 16.6.2025, DJe 31.7.2025), impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem. A medida se mostra necessária para que seja aferida a existência de dolo específico na conduta dos réus, elemento não examinado no acórdão recorrido, viabilizando, se for o caso, o reenquadramento da conduta na modalidade prevista no art. 11, V, da Lei n. 8.429/1992, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE dos Recursos Especiais e, nessa extensão, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que proceda a novo exame fático da controvérsia, nos termos expostos. Publique-se e intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2267405 (inteiro teor)

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