STJ — DECISÃO REsp 2272185 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no artigo 105, inciso III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. Consta dos autos que a recorrida havia sido condenada, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa. Contudo, ao julgar a apelação criminal, a Corte de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3. Consequentemente, redimensionou a sanção para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, e fixou a sanção pecuniária em 194 dias-multa. Na mesma oportunidade, determinou-se a abertura de vista dos autos para a análise de eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal. O julgado ficou assim ementado (fls. 230-231): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REJEITADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MINORANTE DO PRIVILÉGIO RECONHECIDA. APENAMENTO REDUZIDO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANPP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame: 1. A decisão anterior. Ação penal julgada procedente para condenar a ré como incursa nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima legal. 2. O recurso defensivo. Recurso de apelação buscando, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e domiciliar. No mérito, pleiteou a absolvição da ré por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito de posse de drogas para consumo pessoal e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado no seu patamar máximo. Ademais, pleiteou a a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, requereu a isenção da pena de multa. II. Questão em discussão 3. As questões em discussão consistem em saber: (i) se há nulidade na abordagem e invasão domiciliar; (ii) se o conjunto probatório é suficiente para a condenação da ré pelo crime de tráfico de drogas; (iii) se é possível desclassificar o delito de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas; (iv) saber se a ré faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (v) saber se a pena privativa de liberdade imposta pode ser substituída por restritiva de direitos; (vi) se deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena; e (vii) se deve haver isenção da pena de multa. III. Razões de decidir 4. Conforme esclarecido pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, os agentes públicos receberam informações de que a denunciada realizaria entrega de drogas a mando de seu marido, integrante da facção "Os Manos", com destino ao Uruguai. Asseveraram que, ao chegarem ao local indicado, visualizaram a ré em frente à residência, portando uma sacola, a qual dispensou ao notar a aproximação das viaturas, tentando fugir pelos fundos da casa. Dessa forma, a abordagem realizada pelos policiais militares preenche os requisitos necessários, não sendo o caso de reconhecer a ilegalidade de tal medida invasiva. 5. Materialidade e autoria do delito comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, relatório de serviço, laudos periciais e prova oral judicializada. No caso, os policiais militares Gabriela Fernandes, Jéferson Cunha e Éverton Alves relataram que receberam informações de que a ré realizaria a entrega de entorpecentes a mando do marido, integrante da facção "Os Manos", atualmente preso, com destino ao Uruguai. Ao chegarem ao endereço indicado, visualizaram a acusada em frente à residência, portando uma sacola. Ao perceber a aproximação das viaturas, ela dispensou o objeto e tentou fugir pelos fundos do imóvel. No interior da sacola, foram apreendidos aproximadamente 993g de maconha, 18g de cocaína, um celular e uma balança de precisão. A ré exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. 6. Inviável a desclassificação da conduta narrada na denúncia para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, pois inviável a mutatio libelli em segunda instância, conforme expressa a Súmula 453 do E. Supremo Tribunal Federal. Além disso, o montante de drogas apreendido, não pode ser considerada como quantidade atrelada ao consumo próprio e/ou diário, uma vez que destoa da quantidade apontada como média de consumo indicado. 7. No interior da sacola, foram apreendidos aproximadamente 993g de maconha, 18g de cocaína, um celular e uma balança de precisão. A ré exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. 6. Inviável a desclassificação da conduta narrada na denúncia para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, pois inviável a mutatio libelli em segunda instância, conforme expressa a Súmula 453 do E. Supremo Tribunal Federal. Além disso, o montante de drogas apreendido, não pode ser considerada como quantidade atrelada ao consumo próprio e/ou diário, uma vez que destoa da quantidade apontada como média de consumo indicado. 7. Na hipótese dos autos, conforme consta na certidão judicial criminal, a ré é primária e detentora de bons antecedentes. Além disso, não há provas ou informações que indiquem certeza de que a acusada se dedique a atividades criminosas ou tenha envolvimento em organizações criminosas.. Assim, privilegiadora aplicada em 2/3. 8. Pena. Na primeira fase do processo dosimétrico, a pena-base que restou estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. Na segunda fase da dosimetria, não há causas modificativas aplicáveis. Na terceira fase da dosimetria, reconhecida a minorante do tráfico privilegiado para a acusada, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. A pena de multa deve ser, igualmente, redimensionada para 194 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos. O regime de cumprimento de pena deve ser o aberto, conforme referido no art. 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade vai substituída por restritivas de direitos: (a) prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena imposta, e (b) prestação pecuniária correspondente a 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo do crime. 9. Com relação à pena de multa, inviável sua isenção, pois cumulativamente cominada para o delito em questão, e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Eventual dificuldade financeira da ré não autoriza a isenção da pena de multa, que é de aplicação obrigatória. 10. Diante do redimensionamento da pena, viável a remessa dos autos ao Ministério Público deste grau de jurisdição para que se manifeste, no prazo máximo de 30 dias, acerca de oportunizar o oferecimento, ou não do acordo de não persecução penal. IV. Dispositivo e tese 11. Recurso defensivo parcialmente provido. Preliminar rejeitada. Tese de julgamento: "1. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente oculte consigo bens obtidos por meios criminosos, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso." "2. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". "3. A palavra do policial, quando coerente e livre de contradições é meio idôneo de prova a ser utilizado para embasar a condenação." "4. É desnecessária a realização de atos de venda do entorpecente por parte da acusada, porque o delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla e possui 18 verbos descritos no artigo 33. Basta, portanto, a consciência e a vontade de praticar algum desses tipos descritos no caput do artigo para que haja a caracterização do delito." "4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, foram desacolhidos (fls. 245-250). No presente apelo extremo, o recorrente sustenta, preliminarmente, violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal. Afirma ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que a Corte de origem não enfrentou a apreensão de uma balança de precisão e de um aparelho celular, tampouco a atuação da ré sob as ordens de integrante de facção criminosa, mesmo após a oposição de embargos de declaração. No mérito, aduz contrariedade ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que a expressiva quantidade de entorpecentes (993 g de maconha e 18,1 g de cocaína), somada à apreensão do instrumento de pesagem e ao fato de a recorrida agir a mando de membro da organização criminosa denominada "Os Manos", evidencia sua dedicação a atividades ilícitas, o que afasta o direito ao benefício do tráfico privilegiado. Afirma ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que a Corte de origem não enfrentou a apreensão de uma balança de precisão e de um aparelho celular, tampouco a atuação da ré sob as ordens de integrante de facção criminosa, mesmo após a oposição de embargos de declaração. No mérito, aduz contrariedade ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que a expressiva quantidade de entorpecentes (993 g de maconha e 18,1 g de cocaína), somada à apreensão do instrumento de pesagem e ao fato de a recorrida agir a mando de membro da organização criminosa denominada "Os Manos", evidencia sua dedicação a atividades ilícitas, o que afasta o direito ao benefício do tráfico privilegiado. Diante disso, requer o provimento do recurso para extirpar a referida causa de diminuição de pena, restabelecendo-se a sanção fixada na sentença de primeiro grau. Subsidiariamente, pleiteia a cassação do acórdão que julgou os aclaratórios, determinando-se novo julgamento para que a omissão apontada seja devidamente suprida. As contrarrazões foram tempestivamente apresentadas, pugnando-se pelo desprovimento do recurso (fls. 272-275). O juízo de admissibilidade positivo foi realizado pelo Tribunal de origem às fls. 276-279. Por fim, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 291-296), em parecer que ficou assim ementado: RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º). TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, CELULAR E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (QUASE 1KG DE MACONHA). ATUAÇÃO SOB ORDENS DE INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. O recurso especial é tempestivo e encontra amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República. Verifica-se que a matéria objeto da insurgência foi devidamente prequestionada pelo Tribunal de origem e que a análise da lide dispensará o revolvimento do acervo fático-probatório. Resta demonstrada, outrossim, a relevância da questão de direito federal infraconstitucional debatida, nos termos do art. 105, § 3º, da Carta Magna. Desse modo, preenchidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso especial. Para melhor delimitação da controvérsia, colaciono os fundamentos invocados pela Corte de origem, ao prover parcialmente o apelo defensivo, no que interessa ao caso (fls. 226-227): 3. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 A defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não fazer parte de organização criminosa. .. 2 Na hipótese dos autos, conforme consta na certidão judicial criminal (evento 3, CERTANTCRIM1), a ré é primária e detentora de bons antecedentes. Além disso, não há provas ou informações que indiquem certeza de que a acusada se dedique a atividades criminosas ou tenha envolvimento em organizações criminosas. Ressalto que, de acordo com Tema 1139 julgado pelo STJ, restou definido a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." .. Por fim, não é possível que a privilegiadora seja afastada, por si só, com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. Admite-se que, segundo o E. STJ, a fração do tráfico privilegiado seja modulada com base na quantidade e variedade de entorpecentes, desde que não tenha sido utilizada para exasperar negativamente a pena-base, sob pena de incorrer em bis in idem. Vejamos: .. No caso em tela, vislumbro que a quantidade e qualidade dos entorpecentes foram utilizadas pelo Juízo a quo para exasperar a pena-base. Assim sendo, aplico a privilegiadora em seu grau máximo, qual seja, 2/3. Conforme se infere do acórdão recorrido, a conjuntura fática da prisão em flagrante consubstancia robusto elemento de convicção em desfavor da ré. Destacou-se que a recorrida foi incumbida de remeter entorpecentes com destino ao Uruguai a mando de seu cônjuge, Vinicius Lione Santana Alves, integrante da facção criminosa "Os Manos". STJ, a fração do tráfico privilegiado seja modulada com base na quantidade e variedade de entorpecentes, desde que não tenha sido utilizada para exasperar negativamente a pena-base, sob pena de incorrer em bis in idem. Vejamos: .. No caso em tela, vislumbro que a quantidade e qualidade dos entorpecentes foram utilizadas pelo Juízo a quo para exasperar a pena-base. Assim sendo, aplico a privilegiadora em seu grau máximo, qual seja, 2/3. Conforme se infere do acórdão recorrido, a conjuntura fática da prisão em flagrante consubstancia robusto elemento de convicção em desfavor da ré. Destacou-se que a recorrida foi incumbida de remeter entorpecentes com destino ao Uruguai a mando de seu cônjuge, Vinicius Lione Santana Alves, integrante da facção criminosa "Os Manos". Na oportunidade, foram apreendidos dois tijolos inteiros e um fracionado de maconha, totalizando 993 g; dezoito porções de cocaína, com peso de 18 g; um aparelho celular e uma balança de precisão (fl. 224). Como bem evidenciado nas manifestações da parte recorrente e da Procuradoria-Geral da República, o cenário fático-delitivo impede a concessão da causa de diminuição do tráfico privilegiado. De fato, conquanto a recorrida seja primária e ostente antecedentes abonadores, a ação policial decorreu de denúncias pretéritas e específicas de que ela atuaria na distribuição de substâncias entorpecentes sob o comando de seu consorte. Com efeito, a peça acusatória, descrita na sentença, descreveu expressamente a informação de que "a denunciada, após adquirir e receber drogas de outros traficantes não identificados no sumário policial, guardava-as com ela, vendendo as substâncias entorpecentes a usuários diversos" (fl. 122). Ademais, a guarda de objetos destinados à pesagem de substâncias, em simbiose com a expressiva quantidade do material e com o nexo de subordinação a comando de facção criminosa, consubstanciam fundamentos idôneos e concretos aptos a atestar a habitualidade delitiva da agente. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, a expressiva quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes, aliadas a indícios concretos de que o agente se dedica ao comércio ilícito, impedem a concessão do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp 2.117.427/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/08/2022; AgRg no HC 773.113/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/10/2022; e AgRg no AREsp 2.209.186/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023). Nessa mesma linha jurídica, esta Corte consolidou a tese de que o volume e a diversidade das drogas, somados à apreensão de petrechos típicos da traficância, bem como o fato de a recorrida ser esposa de um integrante de facção criminosa e ter sido flagrada cometendo o delito, constituem fortes indicativos de dedicação a atividades ilícitas, conforme ilustra o seguinte precedente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, no qual se pleiteava a concessão do redutor referente ao tráfico privilegiado. 2. No caso dos autos, foi afastada a causa de diminuição considerando a quantidade e a diversidade de drogas, bem como os diversos petrechos para a traficância. 3. Ainda que não se considere a condenação do agravante pelo mesmo crime, nos termos do Tema n. 1.139 desta Corte Superior, as circunstâncias em que o crime ocorreu, vale dizer, quantidade e diversidade de droga apreendida após investigação, além dos petrechos relacionados ao tráfico, demonstram dedicação à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à figura do tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 917.310/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, grifos nossos.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. O paciente foi preso em flagrante delito na posse de significante quantidade de drogas e de balança de precisão. Destacou-se, ainda, que as investigações apontam que o paciente estaria traficando a mando de um dos líderes da organização criminosa "Os Manos", circunstâncias que demonstram sua dedicação à atividade criminosa. 2. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. O paciente foi preso em flagrante delito na posse de significante quantidade de drogas e de balança de precisão. Destacou-se, ainda, que as investigações apontam que o paciente estaria traficando a mando de um dos líderes da organização criminosa "Os Manos", circunstâncias que demonstram sua dedicação à atividade criminosa. 2. A via eleita não se mostra adequada a afastar as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da dedicação do paciente à atividades criminosas diante da impossibilidade de revolvimento fático-probatório. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 812.768/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023, grifos nossos.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA NA ORIGEM. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. 1. As instâncias ordinárias, de forma fundamentada, afastaram a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não apenas considerando a quantidade de drogas (3,015kg de maconha), mas também com esteio em elementos concretos extraídos dos autos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa, pelo "fato delas terem praticado a conduta a mando de integrante da facção criminosa, denominada PCC". 2. Afastada fundamentadamente a causa de diminuição da pena do crime de tráfico, ante a presença de elementos que revelariam que o paciente se dedicaria ao tráfico, a pretendida revisão do julgado implica o reexame do material cognitivo produzido nos autos, incabível na estreita via do habeas corpus. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 689.862/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021, grifos nossos.) Portanto, merece guarida a argumentação desenvolvida pelo recorrente, corroborado pelo parecer do Ministério Público Federal, bem como das considerações acima abordadas, a tese recursal que pretende o afastamento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Cumpre destacar, por fim, a inviabilidade de determinar o retorno dos autos à origem para suprir a omissão apontada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Isso porque, não obstante a provocação específica veiculada nos embargos de declaração, o Tribunal local optou por manter integralmente a conclusão exposta no acórdão recorrido. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno desta Corte, dou provimento ao recurso especial para afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restabelecendo a pena definitiva fixada na sentença de primeiro grau em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, do referido diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2272185 (inteiro teor)

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