STJ — DECISÃO AREsp 3243206 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GABRIEL DE LIMA BARBOSA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão que deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 1523850-67.2024.8.26.0228, assim ementado (fls. 269-281): TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Absolvição Inadmissibilidade Existência de prova segura da autoria e materialidade dos crimes Condenação mantida. PENAS. Fixação da pena-base no patamar mínimo. Admissibilidade. Inteligência do Tema 712 do Supremo Tribunal Federal. Recurso defensivo parcialmente provido RECURSO MINISTERIAL. PENAS. Exasperação. Admissibilidade. Redutor em parâmetro inferior. Quantidade de drogas e principalmente a variedade extrapolam a normalidade devendo, portanto, o redutor ser fixado no parâmetro mínimo, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. PENAS ALTERNATIVAS. Devido ao quantum de pena impossível a mantença das penas alternativas devido à vedação legal. REGIME MAIS GRAVOSO. Admissibilidade. Considerando que o apelante ensejou enormes malefícios à Sociedade que se viu desorganizada, desassossegada e impotente para lidar com tal sorte de transgressão à normalidade e à lei, além da variedade de drogas apreendidas, mas considerando, também o quantum sancionatório e a primariedade do réu, o regime semiaberto se mostra mais adequado ao caso concreto. RECURSO ACUSATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, e pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, na apelação que deu parcial provimento a ambas as insurgências para ajustar a dosimetria e o regime (fls. 269-281). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 323-334). No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, a defesa alegou violação dos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal; 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal; e 44 do Código Penal (fls. 292-309). Sustentou, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória, afirmando que não houve prova judicial válida de posse ou guarda das drogas e que a condenação se apoiou em confissão extrajudicial, vedada pelo art. 155 do Código de Processo Penal, além de depoimentos policiais sem elementos corroboradores, o que configuraria ofensa ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Argumentou, quanto à dosimetria, que o redutor do tráfico privilegiado deve ser aplicado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ou, subsidiariamente, em 1/2 (metade), diante da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa, reputando desproporcional a fixação em 1/6 (um sexto). Asseverou, ainda, ocorrência de reformatio in pejus indireta, ao deslocar-se, no acórdão, a consideração da quantidade e variedade de drogas para a terceira fase, utilizando-se fundamento que havia sido afastado na pena-base, em prejuízo da defesa. Requereu, ao final, o conhecimento e provimento para absolvição e, subsidiariamente, a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo ou em metade, a fixação do regime inicial aberto e a concessão da substituição por penas restritivas de direitos (fls. 292-309). Contrarrazões apresentadas às fls. 348-352. O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial pela incidência da Súmula n. 7/STJ (fls. 353-354), razão pela qual foi interposto o presente agravo. Neste recurso, a defesa sustenta que as teses versam matéria jurídica, sem pretensão de reexame de provas, e que o acórdão teria violado diretamente os dispositivos federais indicados, não incidindo o óbice da Súmula n. 7/STJ (fls. 360-363). Contraminuta apresentada às fls. 369-370. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e desprovimento dos recursos (fls. 390-392). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O caso trata de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da mesma lei. Neste recurso, a defesa sustenta que as teses versam matéria jurídica, sem pretensão de reexame de provas, e que o acórdão teria violado diretamente os dispositivos federais indicados, não incidindo o óbice da Súmula n. 7/STJ (fls. 360-363). Contraminuta apresentada às fls. 369-370. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e desprovimento dos recursos (fls. 390-392). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O caso trata de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da mesma lei. Segundo a denúncia e as instâncias ordinárias, o réu foi abordado em local identificado como ponto de tráfico, ocasião em que policiais relataram ter visto o recorrente "entregando algo" a terceiro e registraram a apreensão de uma bolsa com diversas porções de entorpecentes ao seu lado - 208 (duzentas e oito) porções de maconha (292,1g); 219 (duzentos e dezenove) porções de cocaína sob a forma de crack (38,3g); 34 (trinta e quatro) frascos contendo 680ml de cloreto de metileno; 98 (noventa e outo porções de haxixe (9,9g); 88 (oitenta e oito) porções de cocaína (30,3g). Em juízo, a defesa negou a autoria, afirmou que o recorrente se dirigia à casa de sua tia e alegou que a confissão extrajudicial decorreu de ameaça, sustentando insuficiência probatória. A sentença condenatória, com fundamento na expressiva quantidade de drogas apreendidas, fixou a pena-base do réu 1/5 (um quinto) acima do patamar mínimo legal e reconheceu o tráfico privilegiado, diminuindo a pena em 1/2 (metade), restando a reprimenda fixada em 3 anos de reclusão, além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa no patamar mínimo legal, em regime aberto, com substituição por restritivas (fls. 186-190). O Tribunal de Justiça deu parcial provimento a ambos os recursos para ajustar a dosimetria conforme o Tema 712 do STF, fixando a pena-base no mínimo legal e modulando o privilégio em 1/6 (um sexto), para fixar a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo a condenação. Os embargos de declaração foram rejeitados. Quanto ao pedido de absolvição por insuficiência probatória, o recurso especial não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias. O Tribunal de origem fixou premissas claras sobre materialidade e autoria, com base em elementos produzidos em juízo. Assentou a materialidade delitiva com base no auto de prisão em flagrante, no auto de apreensão e no laudo pericial, todos constantes dos autos, destacando as espécies e quantidades de substâncias apreendidas (maconha, crack, haxixe, cocaína e diclorometano), circunstâncias tomadas como compatíveis com finalidade de mercancia (fls. 272-275). A autoria foi fundamentada, de modo central, nos depoimentos dos policiais colhidos em juízo, reputados firmes, coerentes e verossímeis, que relataram patrulhamento em local identificado como ponto de tráfico, a visualização do recorrente "entregando algo" a terceiro e a apreensão, ao lado do réu, de bolsa contendo as drogas descritas na denúncia (fls. 272-274). O colegiado rechaçou a tese defensiva negativa de autoria e versão de que se dirigia à casa de tia não identificada por isolada e destituída de suporte probatório, enfatizando que a prova testemunhal policial foi produzida sob contraditório judicial e, por isso, "jurisdicionalizada", afastando afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal e a alegação de condenação fundada exclusivamente em elementos informativos do inquérito (fls. 275). Concluiu, assim, pela suficiência e robustez do conjunto probatório para manter a condenação, sem necessidade de testemunhas externas ao quadro policial, ante a coerência dos relatos e a convergência com os demais elementos documentais dos autos (fls. 272-275). Assim, para as conclusões do acórdão recorrido, seria indispensável revisitar a prova, providência incompatível com a via estreita do apelo nobre. Por essa razão, o recurso não pode ser conhecido nessa parte, incidindo o óbice correspondente ao enunciado n. 7 desta Corte Superior, que veda a pretensão de simples reexame de fatos e provas. Nesse sentido (grifos acrescidos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O ACESSO AOS DADOS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. JUNTADA SUPERVENIENTE DE LAUDO PERICIAL. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. Por essa razão, o recurso não pode ser conhecido nessa parte, incidindo o óbice correspondente ao enunciado n. 7 desta Corte Superior, que veda a pretensão de simples reexame de fatos e provas. Nesse sentido (grifos acrescidos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O ACESSO AOS DADOS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. JUNTADA SUPERVENIENTE DE LAUDO PERICIAL. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ausência de fundamentação idônea não procede, pois o acórdão recorrido examinou o conjunto probatório, indicando os elementos que embasaram a possibilidade da quebra de sigilo de dados de aparelhos de telefonia móvel, não sendo exigido que o órgão julgador rebata um a um todos os argumentos das partes. Logo, demonstrada a indispensabilidade da quebra do sigilo telefônico, não se vislumbra qualquer vício capaz de inquinar a medida de nulidade. Ademais, concluir em sentido diverso impõe a incursão no acervo fático-probatório carreado aos autos e que lastreou a decisão proferida, atraindo a aplicação da Súmula n. 7/STJ. 2. Acerca da nulidade pelo cerceamento de defesa e violação ao contraditório, diante da juntada extemporânea do laudo pericial, a Corte de origem consignou que, embora o referido documento tenha sido anexado após a audiência de instrução e julgamento, foi assegurado à defesa o direito de manifestação sobre o conteúdo do laudo, o que afasta qualquer alegação de prejuízo. Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, limita-se a alegar a nulidade pela juntada extemporânea do referido documento, nada falando acerca da ausência de prejuízo. Assim, a falta de impugnação do referido fundamento do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula n. 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). 3. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A Corte de origem ao concluir pela ausência dos requisitos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado destacou as circunstâncias do caso concreto, como as informações das investigações e a presença de petrechos para o tráfico, concluindo que ficou demonstrada no contexto probatório a dedicação do réu à atividade criminosa. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 6. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado foi condenado pelo crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, não incidindo o benefício do tráfico privilegiado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 3.162.278/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 27/4/2026.) DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. FUNDADAS RAZÕES. No presente caso, no mesmo contexto, além da condenação pelo crime de tráfico, o acusado foi condenado pelo crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de material bélico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, não incidindo o benefício do tráfico privilegiado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 3.162.278/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 27/4/2026.) DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. FUNDADAS RAZÕES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. DECOTE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Fixação da Tese de repercussão geral n. 656 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a Guarda Municipal pode realizar policiamento ostensivo comunitário, não se resumindo a sua atuação, portanto, às hipóteses de flagrante delito, tampouco de proteção do patrimônio municipal. 2. Houve indicação de fundada suspeita para justificar a abordagem policial, uma vez que, ao avistar os agentes, a paciente, após receber uma sacola de um terceiro, tentou fugir. Ao ser abordada, foi encontrada em posse de 88 g de crack, fracionadas em 422 pedras e a quantia de R$ 1.762,65 (mil e setecentos e sessenta e dois reais e sessenta e cinco centavos). 2. A atuação policial foi direcionada e não configurou revista exploratória (fishing expedition), estando em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 3. A pretensão de absolvição implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na presente via. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a circunstância de o crime de tráfico de drogas ter por objeto drogas de elevado potencial de causar dependência, por si só, é insuficiente para justificar o acréscimo da pena-base quando a quantidade de substância apreendida se revela pouco expressiva. 6. No caso, deve ser reconhecida a ilegalidade do acréscimo da pena-base do crime de tráfico de drogas em razão da não relevante quantidade de droga apreendida, com o redimensionamento da pena. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, para fixar as penas da paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 188 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução. (REsp n. 2.160.500/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.) No tocante à alegação de reformatio in pejus indireta, a vedação constitucional a agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa impõe a análise do contexto recursal. Na espécie, houve apelo ministerial específico, buscando a exasperação da reprimenda e a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, o Tribunal estadual, ao reduzir a pena-base ao mínimo e, na terceira fase, fixar a fração redutora em patamar menor, atuou nos limites da devolutividade provocada pelo Ministério Público e observou a técnica de dosimetria adequada. Não há falar, pois, em reformatio in pejus, direta ou indireta, porque a alteração desfavorável decorreu do provimento do recurso acusatório, e não da utilização de fundamento vedado ou de agravamento fora dos limites da impugnação. Ressalto que a orientação consagrada no Tema 712 do Supremo Tribunal Federal estabelece que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da fixação da pena, para evitar dupla valoração. O acórdão recorrido, em consonância com tal diretriz, fixou a pena-base no mínimo e deslocou a análise da quantidade e variedade de entorpecentes para a terceira fase, modulando a fração do redutor do tráfico privilegiado, nos seguintes termos (fls. 276-281): A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos, reduzida, na terceira fase, de um sexto, por força do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, resultando em 4 anos e 2 meses de reclusão, com pagamento de 416 diárias, reprimenda que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras. Note-se que a quantidade de drogas e a variedade foram utilizadas na terceira fase quando da fixação do patamar do redutor, deixando, assim de repercutir na pena-base para se evitar bis in idem. O acórdão recorrido, em consonância com tal diretriz, fixou a pena-base no mínimo e deslocou a análise da quantidade e variedade de entorpecentes para a terceira fase, modulando a fração do redutor do tráfico privilegiado, nos seguintes termos (fls. 276-281): A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos, reduzida, na terceira fase, de um sexto, por força do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, resultando em 4 anos e 2 meses de reclusão, com pagamento de 416 diárias, reprimenda que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras. Note-se que a quantidade de drogas e a variedade foram utilizadas na terceira fase quando da fixação do patamar do redutor, deixando, assim de repercutir na pena-base para se evitar bis in idem. A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem. Referida questão foi tratada pelo Supremo Tribunal Federal no tema 712 que assim dispõe: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." (..) Note-se que o apelante é primário e de bons antecedentes. Apesar da traficância ora reconhecida, o Ministério Público não logrou demonstrar que o apelante se dedicasse a outras atividades criminosas (obviamente, que não a do caso concreto) ou que integrasse organização criminosa, de modo que o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 foi devidamente reconhecido. Há a sopesar, contudo, que a quantidade de drogas e principalmente a variedade extrapolam a normalidade devendo, portanto, o redutor ser fixado no parâmetro mínimo, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Considerando que o apelante ensejou enormes malefícios à Sociedade que se viu desorganizada, desassossegada e impotente para lidar com tal sorte de transgressão à normalidade e à lei, além da variedade de drogas apreendidas, mas considerando, também o quantum sancionatório e a primariedade do réu, o regime semiaberto se mostra mais adequado ao caso concreto. Considerando, também, as penas aplicadas, impossível a mantença das penas alternativas devido à vedação legal, eis que ultrapassam os 4 anos. Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso de GABRIEL DE LIMA BARBOSA para fixar a pena-base no mínimo legal e dá-se parcial provimento ao recurso Ministerial para: aumentar a pena a 4 anos e 2 meses de reclusão, com pagamento de 416 diárias, fixar o regime semiaberto para o desconto da pena privativa de liberdade e para afastar a incidência das penas alternativas, mantida, no mais, a r. sentença. Nessa moldura, a escolha da fração mínima de 1/6 (um sexto) foi justificada pelas instâncias ordinárias com fundamento na pluralidade e variedade das substâncias apreendidas, o que, sem afastar o privilégio, autoriza a calibragem da redução em patamar inferior, resguardando proporcionalidade e individualização da pena. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, reconhecidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fração de redução pode ser modulada à luz de elementos do caso concreto como quantidade e variedade das drogas desde que tais vetores não tenham sido considerados na pena-base, providência que atende ao princípio do ne bis in idem. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 §4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa. 2. É possível a " .. valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa. 2. É possível a " .. valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 742.937/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.) Com efeito, não se verificou utilização desses elementos em duplicidade, e a justificativa adotada para a fração de 1/6 mostra-se idônea e suficiente, não demandando correção por esta instância excepcional. Mantida a reprimenda definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão pelo acórdão recorrido, mostra-se adequada a fixação do regime inicial semiaberto e correta a negativa de substituição por penas restritivas de direitos, porque o colegiado, com base no quantum sancionatório e nas circunstâncias concretas (quantidade e variedade de entorpecentes), ajustou o regime à individualização da pena e afastou a substituição em razão da vedação legal quando a pena ultrapassa 4 (quatro) anos. Em síntese, o agravo merece conhecimento. O recurso especial, contudo, não comporta conhecimento quanto à pretensão absolutória, por envolver reexame probatório, e, na parte conhecida, não merece provimento, pois não se caracteriza reformatio in pejus e a fração de 1/6 do redutor do tráfico privilegiado foi corretamente motivada, em conformidade com a orientação do Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, não havendo ilegalidade na fixação da reprimenda. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3243206 (inteiro teor)

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