STJ — DECISÃO HC 1081732 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JAIR CARLOS DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, no julgamento da apelação criminal n. 5004104-61.2024.4.03.6119. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.068 dias-multa, após o Tribunal de origem reduzir a pena-base e negar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. A defesa sustenta, em síntese: (i) ausência de fundamentação concreta e individualizada para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; (ii) violação ao princípio da isonomia, diante do reconhecimento do benefício em favor dos corréus que teriam integrado a mesma cadeia logística do delito; e (iii) primariedade do paciente e inexistência de antecedentes criminais. O pedido liminar foi indeferido (fl. 221). As informações foram prestadas às fls. 224-230 e fls. 233-251. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 255/259). É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Isso porque, o Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente (fls. 39-40): Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz fixou a pena-base em 11 anos de reclusão e 1100 dias-multa. Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, já que não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes. Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/6, em razão da transnacionalidade (art. 40, I da Lei 11.343 /06) e afastou a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A pena restou definitivamente fixada em 12 anos e 10 meses de reclusão e 1280 dias-multa. Primeira Fase da Dosimetria Observo que o juiz valorou negativamente a natureza e a quantidade do entorpecente. A defesa, com razão, pretende a redução da pena-base. De fato, merecem valoração negativa as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 - natureza e quantidade da droga. O réu foi um dos responsáveis pelo tráfico internacional de noventa quilogramas de cocaína, entorpecente de elevado potencial ofensivo, o que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. Por outro lado, no entendimento desta Turma, a pena foi excessivamente exasperada pelo juiz sentenciante. Assim, tal como pretendido pela defesa, reduzo a pena-base para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa. Segunda Fase da dosimetria Inexistindo agravantes ou atenuantes, a pena intermediária permanece tal como na primeira fase. Terceira Fase da dosimetria Nesta fase, foi afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, contra o que se insurge a defesa. O artigo 33, § 4º prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi afastado nos seguintes termos na sentença: "Quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, deixo de aplicá-la. No presente caso, resta evidente que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo participação efetiva e importante na dinâmica da organização criminosa dona da droga." É sabido que funcionários de aeroportos, em razão do acesso privilegiado às áreas restritas, muitas vezes são cooptados por grandes organizações criminosas para facilitar o tráfico de drogas. O artigo 33, § 4º prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi afastado nos seguintes termos na sentença: "Quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, deixo de aplicá-la. No presente caso, resta evidente que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo participação efetiva e importante na dinâmica da organização criminosa dona da droga." É sabido que funcionários de aeroportos, em razão do acesso privilegiado às áreas restritas, muitas vezes são cooptados por grandes organizações criminosas para facilitar o tráfico de drogas. Trata-se de um modus operandi recorrente, em que se espera que tais colaboradores sejam sempre os mesmos, contratados e mantidos em suas funções justamente para garantir a continuidade das operações ilícitas. No caso de JAIR, os elementos colhidos nestes autos revelam fortes indícios de que esta não foi a primeira vez que o réu usou suas funções e o acesso restrito ao aeroporto para praticar crimes dessa natureza. Com efeito, foi apreendida em sua residência a quantia de quase cem mil reais, em espécie, sem qualquer comprovação da origem lícita desse dinheiro. Bem assim, restou registrado na diligência policial que o imóvel contava com significativas reformas e era guarnecido de diversos aparelhos eletrônicos de alto valor, situação manifestamente incompatível com sua renda declarada. Esses fatores, analisados conjuntamente, demonstram que o réu não se enquadra na figura do "traficante eventual" ou de menor envolvimento, mas sim na de indivíduo que se dedicava de forma habitual e estruturada à prática criminosa. Ademais, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, tendo em vista o destino da droga. Não há que se falar na incidência da causa de aumento do art. 40, III da Lei 11.343/06, como pretendido pela acusação, na medida em que não houve a prática do tráfico de entorpecentes nas dependências do aeroporto. A essência do dispositivo está ligada ao aproveitamento do local de grande circulação de pessoas para favorecer a difusão do entorpecente, o que não ocorreu no caso em tela. Presente uma única causa de aumento do referido dispositivo, aplico o patamar mínimo de 1/6. Assim, a pena do réu JAIR CARLOS DA SILVA resta fixada em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1068 (mil e sessenta e oito) dias- multa. Mantido o valor do dia-multa no mínimo legal. Do regime Inicial Tratando-se de pena fixada acima de 08 (oito) anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2, a do Código Penal, ainda que observado o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012. Saliento que o período da pena cumprida entre a data dos fatos e a data da sentença, não é suficiente para conduzir a pena ao patamar aquém dos oito anos de reclusão, razão pela qual a detração não beneficia o réu. (grifei) Verifica-se que o Tribunal de origem destacou as peculiaridades pelas quais não estaria caracterizado o tráfico privilegiado em relação ao ora paciente, diferenciando-o dos demais corréus. Assim, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação desta Corte Superior. A propósito: .. 2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito - apreensão de 13 munições de calibre 380, além da quantidade e natureza dos entorpecentes - de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. .. (AgRg no HC n.764.180/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: .. 2. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a instância ordinária sopesou tanto a natureza e diversidade das drogas quanto as circunstâncias do flagrante, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do ora agravante a atividades criminosas. 3. (AgRg no HC n.764.180/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: .. 2. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a instância ordinária sopesou tanto a natureza e diversidade das drogas quanto as circunstâncias do flagrante, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do ora agravante a atividades criminosas. 3. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021). 4. A fixação do regime inicial fechado com base nas circunstâncias judiciais negativas sopesadas na primeira fase são elementos aptos a justificar a fixação do regime inicial mais gravoso. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 737.868/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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