STJ — DECISÃO AREsp 3213221 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO MARANHÃO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, se insurgira contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO assim ementado (fls. 270/271): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DE ICMS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Agravo interno interposto pelo Estado do Maranhão contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da empresa autora, limitando a atualização da condenação à taxa SELIC, mantendo os demais termos da sentença que reconheceu o direito à restituição de valor recolhido a título de DIFAL de ICMS. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se a destinatária da mercadoria é contribuinte do ICMS, a fim de determinar quem seria responsável pelo recolhimento do DIFAL; e (ii) analisar se a autora da ação, na qualidade de contribuinte de direito, pode pleitear a repetição do indébito sem comprovar o repasse do encargo ao consumidor final. III. Razões de decidir A Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão confirmou que a empresa destinatária da mercadoria é contribuinte do ICMS, o que atrai a responsabilidade pelo pagamento do DIFAL à destinatária, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, "a", da CF/1988. A jurisprudência do STJ admite que o contribuinte de direito pleiteie a restituição do imposto, desde que comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final, conforme art. 166 do CTN, sendo este o caso dos autos. IV. Dispositivo Recurso desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. A parte recorrente alega o seguinte: (1) violação dos arts. 4º, § 2º, II, da Lei Complementar 87/1996 e 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003, uma vez que a empresa destinatária da mercadoria seria contribuinte de Imposto Sobre Serviços (ISS), e não de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), razão pela qual a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) caberia à parte recorrida, na condição de remetente da mercadoria; e (2) ofensa ao art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), pois a parte recorrida não teria comprovado ter assumido o encargo financeiro do ICMS/DIFAL nem apresentado autorização de terceiro para pleitear a restituição, sendo presumido o repasse do ônus econômico do tributo ao consumidor final. Requer o provimento do recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 312/329). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito ajuizada pela parte ora recorrida visando a restituição de valores recolhidos a título de ICMS/DIFAL em operação interestadual de venda de elevador. A controvérsia gira em torno da responsabilidade tributária pelo pagamento do diferencial de alíquota, especialmente quanto à comprovação da condição de contribuinte do imposto por parte da empresa destinatária e à ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor final. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO assim se manifestou (fl. 273): A controvérsia devolvida consiste especificamente na análise da responsabilidade pelo recolhimento do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS em operação interestadual, envolvendo a venda de elevador pela empresa STEF LIFTS à empresa Toquarto Fernandes Engenharia Ltda., sediada no Maranhão, e na possibilidade de restituição do valor recolhido a tal título, no montante de R$ 7.645,00 (sete mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) O Estado do Maranhão sustenta que a destinatária da mercadoria não seria contribuinte do ICMS, mas do ISS, razão pela qual a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL incumbiria à empresa remetente (recorrida), nos termos do art. 155, § 2º, VIII, "b", da Constituição Federal. Contudo, consoante se verifica nos autos, a Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão atestou que a empresa destinatária é contribuinte do ICMS, nos termos do documento ID nº 89956911, o que desloca a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL à destinatária, conforme preconiza o art. 155, § 2º, VIII, "a", da Constituição Federal. 273): A controvérsia devolvida consiste especificamente na análise da responsabilidade pelo recolhimento do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS em operação interestadual, envolvendo a venda de elevador pela empresa STEF LIFTS à empresa Toquarto Fernandes Engenharia Ltda., sediada no Maranhão, e na possibilidade de restituição do valor recolhido a tal título, no montante de R$ 7.645,00 (sete mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) O Estado do Maranhão sustenta que a destinatária da mercadoria não seria contribuinte do ICMS, mas do ISS, razão pela qual a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL incumbiria à empresa remetente (recorrida), nos termos do art. 155, § 2º, VIII, "b", da Constituição Federal. Contudo, consoante se verifica nos autos, a Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão atestou que a empresa destinatária é contribuinte do ICMS, nos termos do documento ID nº 89956911, o que desloca a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL à destinatária, conforme preconiza o art. 155, § 2º, VIII, "a", da Constituição Federal. Quanto à repetição do indébito, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, nos casos de recolhimento indevido de tributo, o contribuinte de direito pode pleitear a repetição, desde que não tenha repassado o encargo ao consumidor final, conforme o art. 166 do CTN, sendo este o caso dos autos. O Tribunal de origem reconheceu que a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recaía sobre a empresa destinatária e que a parte autora fazia jus à repetição do indébito, com base na análise soberana dos fatos e dos documentos constantes dos autos, especialmente o atestado emitid o pela própria Secretaria da Fazenda estadual (ID 89956911), comprovando a condição de contribuinte da parte compradora e as evidências de que não tinha havido o repasse do encargo financeiro ao consumidor final. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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