STJ — DECISÃO HC 1073670 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, substitutivo de recurso especial, impetrado em favor de RONALDO FRANCISCO FRACAROLI, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500403-41.2023.8.26.0598). Consta que o recurso interposto pelo impetrante contra a sentença de primeiro grau foi parcialmente provido, reduzindo a pena imposta na sentença para 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pelo crime de tráfico, e de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para o delito de associação para o tráfico, mantido o regime fechado. A defesa requer "b.1) O afastamento do bis in idem na primeira fase, readequando-se a pena-base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico; b.2) A redução da fração de exasperação da pena-base para o patamar de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; b.3) O afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas do efetivo emprego da arma de fogo" (fl. 9). O pedido liminar foi indeferido (fls. 71-73). A autoridade coatora prestou informações (fls.78-133). O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 135-139). É o relatório. DECIDO. A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. A defesa alega constrangimento ilegal decorrente da dosimetria da pena. Cumpre asseverar, que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017) Assentados tais fundamentos, passo ao exame das razões ventiladas na impetração. Primeiramente, a defesa aduz que que a quantidade de drogas foi considerada para exasperar ambos os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, o que reputa indevido porque os fatos teriam ocorrido no mesmo contexto fático. Insurge-se, ainda, com relação ao patamar de 2/3 aplicado, e visa ao afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, empregada na terceira fase. Em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 28-32): Quanto a Ronaldo, para o acréscimo de 2/3 (dois terços) nas penas de ambos os crimes, a Magistrada a quo, na primeira fase da dosimetria, considerou as suas funções de liderança e organização dentro da associação criminosa, a grande quantidade de drogas apreendidas em seu estabelecimento comercial, que era utilizado paralelamente à atividade lícita, além de equipamentos e petrechos para manuseio das substâncias entorpecentes. Em seguida, reconhecida a reincidência (cf. certidão de fls. 1.507/1.509 Processo nº 0004099-64.2012), houve o acréscimo de 1/6 (um sexto). Todavia, o réu confessou que mantinha as drogas em seu estabelecimento, de modo que não há como deixar de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com referida agravante. Na terceira fase, necessário o registro de que, referentemente ao crime da Lei de Armas, ele confessou judicialmente que guardava os artefatos no mesmo local em que estavam as drogas, o que realmente se verificou. 28-32): Quanto a Ronaldo, para o acréscimo de 2/3 (dois terços) nas penas de ambos os crimes, a Magistrada a quo, na primeira fase da dosimetria, considerou as suas funções de liderança e organização dentro da associação criminosa, a grande quantidade de drogas apreendidas em seu estabelecimento comercial, que era utilizado paralelamente à atividade lícita, além de equipamentos e petrechos para manuseio das substâncias entorpecentes. Em seguida, reconhecida a reincidência (cf. certidão de fls. 1.507/1.509 Processo nº 0004099-64.2012), houve o acréscimo de 1/6 (um sexto). Todavia, o réu confessou que mantinha as drogas em seu estabelecimento, de modo que não há como deixar de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com referida agravante. Na terceira fase, necessário o registro de que, referentemente ao crime da Lei de Armas, ele confessou judicialmente que guardava os artefatos no mesmo local em que estavam as drogas, o que realmente se verificou. No entanto, ressalvado meu posicionamento anterior e contrário, relativamente a esse crime, entendo que é o caso de se aplicar o princípio da especialidade, devendo incidir, na espécie, a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, afastando- se, de ofício, o delito autônomo, pela emendatio libelli. Insta consignar que as armas de fogo foram encontradas junto dos entorpecentes, no pesqueiro, o que significa dizer que Ronaldo as possuía exatamente no contexto do tráfico. Outra seria a situação se os policiais tivessem encontrado as drogas no pesqueiro e as armas em outro imóvel, por exemplo. Além disso, para que não fique sem registro, embora os demais corréus sejam igualmente responsáveis pela posse das drogas apreendidas, o mesmo não se pode dizer em relação às armas, na medida em que eram de posse única deste corréu. Assim, na derradeira fase, pela causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei Antidrogas, ora aplicada, como visto acima, aumento a reprimenda de Ronaldo na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando para ele as penas de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 970 (novecentos e setenta) dias- multa, no mínimo legal, pelo crime de tráfico, e de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 1200 dias-multa, no piso legal, para o delito de associação para o tráfico, à míngua de outras modificadoras, dando-o como incurso no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso IV; e artigo 35, todos da Lei nº 11.343/06. O regime prisional fechado deve ser mantido, diante das circunstâncias desfavoráveis, bem como pela reincidência desse réu, além do quantum da pena total aplicada. Pois bem. Não se verifica bis in idem na exasperação da pena base dos delitos autônomos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Embora tenham sido praticados no mesmo contexto fático, a ambos aplica-se a disposição do art. 42 da Lei n. 13.343/2006, segundo o qual, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Nesse contexto, ao estabelecer as penas base individualizadas, não houve dupla valoração da mesma circunstância judicial, houve, sim, o reconhecimento da necessidade de exasperação das reprimendas de ambos os delitos. Com efeito, a apreciação única das circunstâncias judiciais no contexto da primeira fase da dosimetria penal é estilo de fundamentação jurídica racional, que evita repetições desnecessárias, sendo absolutamente prescindível reprisar, para cada fato típico, idêntica argumentação, como sugere o recorrente. Lado outro, a defesa alega ausência de fundamentação para adoção do patamar de exasperação da pena base, pelo vetor do art. 42 da Lei 11.343/2006. Sem razão. Uma vez que o acórdão ratifica a fração de exasperação da pena base dos delitos adotada pelo julgador singular, transcreve-se os fundamentos pertinentes, com destaque: As investigações demonstraram que Gilberto Emmanuel Abelha residente em Ponta Porã/MS - chefiou a associação criminosa, movimentando grandes quantidades de entorpecentes, e, após a sua morte, foi sucedido por Ronaldo. As provas expõem firme reconhecimento da posição de destaque de Ronaldo na distribuição de drogas, com referências a ele como "Véio" ou "Pescador", em razão do uso do pesqueiro para a prática ilícita. Ainda que haja indícios de que Ronaldo possa ter atuado também paralelamente à associação, tal fato não enfraquece sua participação nas negociatas com o grupo. Ronaldo foi indicado nas anotações de Keila acerca da movimentação da associação (fls. Uma vez que o acórdão ratifica a fração de exasperação da pena base dos delitos adotada pelo julgador singular, transcreve-se os fundamentos pertinentes, com destaque: As investigações demonstraram que Gilberto Emmanuel Abelha residente em Ponta Porã/MS - chefiou a associação criminosa, movimentando grandes quantidades de entorpecentes, e, após a sua morte, foi sucedido por Ronaldo. As provas expõem firme reconhecimento da posição de destaque de Ronaldo na distribuição de drogas, com referências a ele como "Véio" ou "Pescador", em razão do uso do pesqueiro para a prática ilícita. Ainda que haja indícios de que Ronaldo possa ter atuado também paralelamente à associação, tal fato não enfraquece sua participação nas negociatas com o grupo. Ronaldo foi indicado nas anotações de Keila acerca da movimentação da associação (fls. 34 do apenso 1503257-23.2023) e, conforme consta do referido apenso, a extração judicialmente autorizada do conteúdo do celular de Victor Leonardo Izidoro Melhado, preso em flagrante no dia 04 de março de 2022 em Bariri juntamente com Lenilson Luís Da Dalto Jaco, revelou que ambos há muito adquiriam grande quantidade de entorpecentes de Ronaldo. Às fls. 176/177 do mesmo apenso foi acostado comprovante de pagamento realizado por Lenilson a Ronaldo no valor de R$ 25.000,00 e nas folhas seguintes há conversas travadas por Victor com terceiros nos quais ele nomeia Ronaldo como seu fornecedor e confidencia que semanalmente compra várias peças de entorpecentes com ele. .. As provas acima mencionadas convergem com o resultado da diligência de busca e apreensão concretizada no pesqueiro de Ronaldo (fls. 87/94), com localização de laboratório para refino e acondicionamento de entorpecentes. No local havia prensas mecânicas, frascos de éter e acetona, inúmeros utensílios com resquícios de drogas (laudos de fls. 731/735 e 743/757), balanças de precisão, anotações contábeis do comércio espúrio (inclusive de entregas a "Gé" Jefferson - e a remessa de valores a Gilberto - "Jaú"), cocaína e maconha em significativa quantidade, inclusive ocultadas em tambores de plásticos enterrados pelo imóvel. Também foram apreendidas armas e munições, além de mais de R$ 21.000,00. Os elementos colhidos também revelaram que parte das drogas da associação eram armazenadas e tinham sua distribuição controlada por Ronaldo (fls. 1725, 1727/1740) a outros integrantes da "Firma" e traficantes-clientes. (grifei) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estipulado no Código Penal, de forma que, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/10/2017). Lembro que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. No caso, foram apreendidos mais de 5,8 kg de cocaína e 6 kg de maconha, e a prova judicial apontou que o réu movimentava "grande" quantidade quantidade de drogas, o que é corroborado pelas transferências de dinheiro nas contas bancários dos membros do grupo, além de valores apreendidos na soma de R$ 21.000,00. Também avaliou-se, no vetor em questão, que o acusado foi apontado como "integrante do primeiro escalão da organização", atuando como principal responsável pelo depósito e a distribuição das drogas, o que por certo evidencia maior reprovabilidade da conduta e justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Assim, dadas as peculiaridades do caso concreto, reputo razoável e justificado o acréscimo de 2/3 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima, não havendo direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Nesse sentido: .. A instância de habeas corpus só admite o refazimento da dosimetria em caráter excepcional, quando a ilegalidade se revela de plano, sem necessidade de reexame aprofundado de fatos ou provas, o que não se verifica no caso 7. Assim, dadas as peculiaridades do caso concreto, reputo razoável e justificado o acréscimo de 2/3 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima, não havendo direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Nesse sentido: .. A instância de habeas corpus só admite o refazimento da dosimetria em caráter excepcional, quando a ilegalidade se revela de plano, sem necessidade de reexame aprofundado de fatos ou provas, o que não se verifica no caso 7. A estrutura de cálculo adotada na sentença, mantida em apelação e revisão criminal, está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite como critérios gerais de elevação da pena-base, por cada circunstância judicial desfavorável, tanto o acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal quanto o de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas, podendo o julgador, de forma motivada, adotar outras frações. 8. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece a discricionariedade vinculada do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo o uso das frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, condicionando aumentos superiores à fundamentação idônea, o que afasta a tese de nulidade da primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 1.055.697/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 22/4/2026.) Por fim, no tocante à causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo o acórdão impugnado considerou "que as armas de fogo foram encontradas junto dos entorpecentes, no pesqueiro, o que significa dizer que Ronaldo as possuía exatamente no contexto do tráfico. Outra seria a situação se os policiais tivessem encontrado as drogas no pesqueiro e as armas em outro imóvel, por exemplo" (fl. 29). Nesse sentido, a fundamentação, embora sucinta, encontra-se alinhada à tese fixada no Tema 1.259, STJ: A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas. E, nesse ponto, vale anotar que a Súmula 83, STJ estabelece que "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Outrossim, na hipótese a reavaliação das circunstâncias do fato esbarraria ainda no óbice da Súmula 7, STJ, que veda reexame de provas. Com essas considerações, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO HC 1073670 (inteiro teor)

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