STJ — DECISÃO HC 1089991 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO UENO DE CAMPOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500733-52.2021.8.26.0616. Narra o impetrante que o paciente foi condenado, em concurso material, às penas de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), 10 (dez) anos e 7 (sete) meses de reclusão pelo crime do art. 273, § 1º, do Código Penal - CP, e 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão pelo crime do art. 273, § 1º-B, I, também do Estatuto Repressivo, em regime inicial fechado, com expedição imediata de mandado de prisão. A condenação decorreu de investigação policial com interceptações telefônicas autorizadas, cumprimento de mandado de busca e apreensão na loja do réu ("Umbrella Corp"), oportunidade em que foram encontrados entorpecentes (maconha e ecstasy), anabolizantes sem registro sanitário e numerosos insumos e substâncias da Lista C5 da Agência Nacional Vigilância Sanitária - ANVISA, em quantidade e variedade incompatíveis com uso pessoal. A impetração postula: (1) revogação do mandado de prisão; (2) reconhecimento da inexistência de tráfico; (3) subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; (4) desclassificação para o art. 33, caput, caso afastado o crime do art. 273 do CP; (5) aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e (6) readequação da pena referente ao art. 273 do CP. Intimado, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 1.009-1.010). É o relatório. DECIDO. O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. 2. .. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.) Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem, de ofício. O impetrante sustenta, em síntese, que o paciente seria mero usuário dependente, que não haveria prova de mercancia e que os elementos típicos do tráfico estariam ausentes. Indica, para tanto, a inexistência de balança de precisão, embalagens para fracionamento, dinheiro fracionado e contabilidade do tráfico. A pretensão, contudo, não pode ser acolhida na estreita via do mandamus. O Tribunal de origem, ao manter a condenação, assentou expressamente que: (i) após vasto trabalho investigativo com escutas telefônicas judicialmente autorizadas, foi identificada rede de venda de produtos terapêuticos de procedência ignorada via plataforma "Mercado Livre", da qual o paciente era integrante como responsável pela loja "Umbrella Corp"; (ii) em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, foram encontrados entorpecentes e extenso rol de anabolizantes e substâncias controladas, em quantidade e variedade incompatíveis com o consumo pessoal; A pretensão, contudo, não pode ser acolhida na estreita via do mandamus. O Tribunal de origem, ao manter a condenação, assentou expressamente que: (i) após vasto trabalho investigativo com escutas telefônicas judicialmente autorizadas, foi identificada rede de venda de produtos terapêuticos de procedência ignorada via plataforma "Mercado Livre", da qual o paciente era integrante como responsável pela loja "Umbrella Corp"; (ii) em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, foram encontrados entorpecentes e extenso rol de anabolizantes e substâncias controladas, em quantidade e variedade incompatíveis com o consumo pessoal; (iii) o próprio paciente admitiu informalmente aos policiais a comercialização das substâncias, confirmada pelas testemunhas em juízo; e (iv) a eventual condição de usuário não obsta o reconhecimento concomitante da traficância. Reverter esse quadro - para reconhecer ausência de prova de mercancia ou para desclassificar a conduta para porte de uso pessoal - exigiria o revolvimento aprofundado do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada na via do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Também não se vislumbra flagrante ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A benesse do tráfico privilegiado exige a cumulativa demonstração de que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. O Tribunal a quo, ao afastar a minorante, não o fez exclusivamente com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas. Assentou, com amparo na prova oral e nas circunstâncias do delito, que o paciente atuava com regularidade e frequência no comércio ilícito, valendo-se da estrutura de sua loja de suplementos como cobertura para facilitar o contato com consumidores das substâncias ilegais, além de estar inserido em rede criminosa organizada de venda de produtos de procedência ignorada. Esse quadro fático é suficiente para justificar o afastamento da minorante sem violação ao princípio do non bis in idem, pois os fundamentos utilizados para exasperar a pena-base (quantidade e variedade das drogas) são distintos daqueles que embasaram a negativa da minorante (dedicação à atividade criminosa e integração em estrutura delituosa). Desconstituir essa conclusão implicaria, uma vez mais, o reexame do conjunto probatório, inadmissível no writ. No tocante ao pedido de readequação da pena cominada ao art. 273 do CP, registro que o acórdão impugnado demonstrou ter observado o Tema n. 1.003 do Supremo Tribunal Federal, aplicando a pena repristinada de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão para a conduta tipificada no § 1º-B, I, do art. 273 do CP (importação de medicamento sem registro sanitário), e mantendo o preceito secundário da Lei nº 9.677/1998 - reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos - para a conduta do § 1º do mesmo artigo. Não há, portanto, ilegalidade flagrante a ser sanada quanto à dosimetria referente ao crime do art. 273 do CP, porquanto a sentença e o acórdão observaram o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Eventual alegação de desproporcionalidade na fixação concreta da pena, à luz das circunstâncias do caso, demandaria o cotejo analítico dos elementos de dosimetria, o que igualmente esbarra no óbice da vedação de revolvimento do conjunto fático-probatório em habeas corpus. Por fim, o Tribunal de origem decretou a prisão preventiva do paciente fundamentando-a na necessidade de garantia da ordem pública - consideradas a gravidade concreta das condutas, a condenação por crimes hediondos em concurso material, a regularidade e frequência com que o paciente atuava no comércio ilícito - e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, diante da manutenção da condenação a regime inicial fechado e da ausência de efeito suspensivo nos recursos às instâncias superiores. Trata-se, portanto, de prisão preventiva autônoma, calcada em fundamentos concretos extraídos dos autos, e não de simples execução provisória da pena em virtude da prolação de acórdão condenatório. A fundamentação idônea afasta qualquer ilegalidade flagrante a ser corrigida de ofício. Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhum a vertente. Ante todo o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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