STJ — DECISÃO AREsp 3215791 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC), interposto por NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A, contra decisão que não admitiu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, desafiou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 214, e-STJ): APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c/c tutela antecipada. Autora acometida de neoplasia maligna. Negativa de cobertura. Abusividade. Expressa recomendação médica para utilização do tratamento de imunoterapia. Recusa injustificada da operadora. Inteligência da súmula 90 do TJSP. Ausência de previsão no rol da ANS. Irrelevância. Caráter exemplificativo e não taxativo do aludido rol (status de "referência básica" consagrado pela Lei nº 14.454/22), sem prejuízo da disciplina protetiva do CDC. Dever de cobertura que se impõe e aqui se ratifica. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Afastada. Feito que estava suficientemente instruído com os laudos do médico assistente. Perícia que não era imprescindível ao deslinde da demanda. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados nos termos do acórdão de fls. 224-227, e-STJ. Nas razões de recurso especial (fls. 230-297, e-STJ), aponta a parte recorrente ofensa aos seguintes dispositivos legais: arts. 10, I, § 4º, e 12 da Lei n. 9.656/1998. Sustenta, em síntese: a) a obrigatoriedade de observância do rol da ANS e das exclusões legais previnas no contrato e na lei de regência; b) inexistência de cobertura obrigatória para imunoterapia não prevista e sem eficácia comprovada (tratamento experimental/ausência de evidência); e c) demonstração de dissídio jurisprudencial em relação ao entendimento do STJ sobre rol e coberturas. Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de fls. 303, e-STJ. Em juízo de admissibilidade (fls. 312-314, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, dando ensejo ao presente agravo (fls. 317-330, e-STJ). Não foi apresentada contraminuta, conforme certidão de fls. 332, e-STJ. É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. 1. Cinge-se a pretensão recursal à verificação acerca da legalidade da negativa de cobertura de medicamento prescrito para o tratamento de câncer. No caso em tela, o Tribunal de origem consignou que (fls. 218-219, e-STJ): Por oportuno, deve ser ressaltado o seguinte trecho da r. sentença, em que se demonstra suficientemente motivada: "Devido o custeio do tratamento. O autor necessita realizar tratamento de imunoterapia, uma vez que foi indicado por um médico qualificado, entrou em contato com o Convênio, mas o mesmo negou a cobertura, sendo inquestionável o quadro clínico do Autor e a necessidade de acesso ao tratamento discutido. A negativa da Requerida em prestar assistência descaracteriza a finalidade do serviço contratado, uma vez que, a Requerida tem o dever de cobrir esses casos em que há risco eminente à saúde do segurado, como o tratamento em questão. O medicamento é para tratamento de Neoplasia maligna e, portanto, de cobertura obrigatória. Não ofereceu, por fim, o requerido qualquer outro tratamento alternativo ou sequer avaliação médica para questionar o diagnóstico e a linha de atuação clínica". Em complemento a esta fundamentação, tem-se que a ANS, ou qualquer órgão afeto aos limites da capacidade humana são incapazes de prever em uma lista ou em um contrato todos os diagnósticos, procedimentos e cirurgias atuais e futuros. E mais, além dos motivos utilizados quando da prolação da r. sentença, da letra da súmula 102 deste E. TJSP e da proteção conferida pelo diploma consumerista, NOVIDADE LEGISLATIVA ECLODIU, QUAL SEJA, A LEI Nº 14.454/22. Novidade legislativa que, alterando a lei dos planos de saúde, cuidou de consagrar o caráter EXEMPLIFICATIVO do rol da ANS, em detrimento da índole TAXATIVA defendida pela operadora. Em síntese, assumiu o aludido rol não a condição de uma lista fechada, imutável, irretocável e intangível, mas sim o status de "REFERÊNCIA BÁSICA". Cenário que, de per si, fulmina as razões da operadora para a negativa de cobertura do tratamento à parte recorrida: mantido na íntegra o julgado neste cerne (especialmente quando se constata que não se pode negar ao consumidor o direito de realizar o tratamento da melhor maneira possível, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da função social que devem nortear as relações contratuais. A 4ª Turma deste STJ, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, em dezembro de 2019 firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. Cenário que, de per si, fulmina as razões da operadora para a negativa de cobertura do tratamento à parte recorrida: mantido na íntegra o julgado neste cerne (especialmente quando se constata que não se pode negar ao consumidor o direito de realizar o tratamento da melhor maneira possível, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da função social que devem nortear as relações contratuais. A 4ª Turma deste STJ, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, em dezembro de 2019 firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. Todavia, neste mesmo julgamento, fez-se expressa ressalva aos medicamentos relacionados ao tratamento do câncer. Conforme extrai-se do voto condutor do julgamento, acompanhado pelos demais integrantes do Colegiado: 8. Não é possível, todavia, generalizar e confundir as coisas. É oportuno salientar a ponderação acerca do rol da ANS feita pela magistrada Ana Carolina Morozowski, especialista em saúde suplementar, em recente seminário realizado no STJ (2º Seminário Jurídico de Seguros), em 20 de novembro de 2019, in verbis: Por outro lado, há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol. As categorias são: a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar; e b) medicamentos administrados durante internação hospitalar, o que não se confunde com uso ambulatorial. As tecnologias do item "a" não se submetem ao rol, uma vez que não há nenhum medicamento dessa categoria nele, nem em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT). Existe apenas uma listagem de drogas oncológicas ambulatoriais ou hospitalares em Diretriz de Utilização da ANS, mas com o único fim de evidenciar o risco emetogênico que elas implicam, para que seja possível estabelecer qual o tratamento será utilizado contra essas reações (DUT 54, item 54.6). Já a exceção estabelecida em relação às drogas do item "b" pode ser inferida do art. 22, da Res. 428/2017 da ANS, que trata do plano hospitalar. Ao contrário do art. 21, que trata dos atendimentos ambulatoriais, o art. 22 não faz menção à necessidade de que as tecnologias dispensadas em internação hospitalar estejam previstas no rol. A mesma ressalva foi feita no julgamento dos EREsps 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, pela Segunda Seção deste STJ, em junho/2022. Em recente julgamento acerca da alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.454/22 (REsp 2.038.333/AM, REsp 2.037.616/SP e REsp 2.057.897/SP, julgados em 24/4/2024, DJe de 8/5/2024), a Segunda Seção desta Corte reafirmou o entendimento relativo aos medicamentos para tratamento de câncer. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ROL DA ANS. NATUREZA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS DE SUPERAÇÃO. CRITÉRIOS DA SEGUNDA SEÇÃO. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRETROATIVIDADE. CARÁTER INOVADOR. TRATAMENTO CONTINUADO. APLICAÇÃO EX NUNC. LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO (LES). ANTINEOPLÁSICO. MEDICAMENTO OFF LABEL. DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT). MERO ELEMENTO ORGANIZADOR DA PRESCRIÇÃO FARMACÊUTICA. EFEITO IMPEDITIVO DE TRATAMENTO ASSISTENCIAL. AFASTAMENTO. 1. Tratam os autos da interpretação do alcance das normas definidoras do plano-referência de assistência à saúde, também conhecido como Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sobretudo com relação às Diretrizes de Utilização (DUT) e à prescrição de medicamento off label. 2. Quando do julgamento dos EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, a Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 3. A Lei nº 14.454/2022 promoveu alteração na Lei nº 9.656/1998 (art. 10, § 13) para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. 4. Com a edição da Lei nº 14.454/2022, o Rol da ANS passou por sensíveis modificações em seu formato, suplantando a eventual oposição rol taxativo/rol exemplificativo. 5. A superveniência do novo diploma legal (Lei nº 14.454/2022) foi capaz de fornecer nova solução legislativa, antes inexistente, provocando alteração substancial do complexo normativo. A Lei nº 14.454/2022 promoveu alteração na Lei nº 9.656/1998 (art. 10, § 13) para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. 4. Com a edição da Lei nº 14.454/2022, o Rol da ANS passou por sensíveis modificações em seu formato, suplantando a eventual oposição rol taxativo/rol exemplificativo. 5. A superveniência do novo diploma legal (Lei nº 14.454/2022) foi capaz de fornecer nova solução legislativa, antes inexistente, provocando alteração substancial do complexo normativo. Ainda que se quisesse cogitar, erroneamente, que a modificação legislativa havida foi no sentido de trazer uma "interpretação autêntica", ressalta-se que o sentido colimado não vigora desde a data do ato interpretado, mas apenas opera efeitos ex nunc, já que a nova regra modificadora ostenta caráter inovador. 6. Em âmbito cível, conforme o Princípio da Irretroatividade, a lei nova não alcança fatos passados, ou seja, aqueles anteriores à sua vigência. Seus efeitos somente podem atingir fatos presentes e futuros, salvo previsão expressa em outro sentido e observados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. 7. Embora a lei nova não possa, em regra, retroagir, é possível a sua aplicação imediata, ainda mais em contratos de trato sucessivo. Assim, nos tratamentos de caráter continuado, deverão ser observadas, a partir da sua vigência, as inovações trazidas pela Lei nº 14.454/2022, diante da aplicabilidade imediata da lei nova. Aplicação também do Enunciado nº 109 das Jornadas de Direito da Saúde, ocorridas sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 8. Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos. 9. A Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências. 10. Quanto ao uso off label de medicamento, este Tribunal Superior possui o entendimento firmado de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os custos de medicamento devidamente registrado e indicado pelo médico assistente, ainda que não siga as indicações descritas na bula ou manual registrado na ANVISA. 11. Na hipótese, seja aplicando a jurisprudência do STJ acerca da admissibilidade do uso off label de medicamento no âmbito da Saúde Suplementar, seja aplicando os parâmetros definidos para a superação, em concreto, da taxatividade do Rol da ANS (que são similares à inovação trazida pela Lei nº 14.454/2022, conforme também demonstra o Enunciado nº 109 das Jornadas de Direito da Saúde), verifica-se que a autora faz jus à cobertura pretendida do tratamento da moléstia (LES) com base no antineoplásico Rituximabe. 12. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.038.333/AM, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 8/5/2024.) Logo, não há falar em rol de cobertura no que se refere ao tratamento de câncer, devendo ser fornecido, pela operadora de plano de saúde, o medicamento prescrito pelo médico assistente. 1.1. Observa-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior considera abusiva a recusa do plano de saúde de custear medicamento prescrito pelo médico, mesmo que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off-label), pois não compete à operadora definir o diagnóstico ou tratamento para a moléstia coberta pelo plano. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp n. 2.175.022/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.654.885/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 5/5/2025, DJEN de 8/5/2025; AgInt no REsp n. 2.142.211/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025; AgInt no REsp n. 2.000.396/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023; e AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023. Assim, deve ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal de origem. 3. 2.175.022/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.654.885/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 5/5/2025, DJEN de 8/5/2025; AgInt no REsp n. 2.142.211/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025; AgInt no REsp n. 2.000.396/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023; e AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023. Assim, deve ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal de origem. 3. Do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Por fim, tendo em vista a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual máximo estabelecido no § 2º do art. 85 do CPC (fls. 145, e-STJ), deixo de majorá-los nesta oportunidade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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