STJ — DECISÃO AREsp 3235463 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOAQUIM DIAS FERNANDES em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado, com base no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 70): AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. ICMS. Exceção de pré-executividade. Irresignação do executado, alegando em síntese, a ocorrência de prescrição intercorrente, a prescrição do prazo para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, e a ausência dos pressupostos legais que autorizariam o redirecionamento da demanda executiva. Na hipótese, não se verifica a alegada prescrição do prazo para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, visto que realizado dentro do prazo quinquenal para a responsabilização dos sócios-gerentes. A prescrição intercorrente deve ser afastada. Morosidade do Poder Judiciário para impulsionar o feito que não pode ser imputada ao exequente. Inteligência da Súmula 106 do e. STJ. Processo paralisado por inércia cartorária. Prescrição intercorrente não caracterizada. Precedentes deste Tribunal. O terceiro aspecto também não subsiste. Presunção de dissolução irregular após a não localização da empresa executada em seu domicílio fiscal. Dissolução voluntária ocorrida em data posterior aos fatos geradores dos créditos tributários. Dívidas com o fisco que legitima o redirecionamento da execução - art. 135 do CTN. Súmulas 435, 630 e 981 do STJ. Manutenção da decisão que se impõe. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 98/102). No recurso especial (e-STJ fls. 109/129), inicialmente, a parte recorrente afirma que se impõe "reconhecer a repercussão direta do julgamento do Tema 1209/STJ sobre o presente feito, sendo necessária a suspensão dos efeitos da decisão recorrida na Execução Fiscal (objeto do Agravo de Instrumento) até o julgamento definitivo da controvérsia pela Primeira Seção do STJ" (e-STJ fl. 116). Alega que, "ao reputar não configurada a prescrição do direito de redirecionamento, o acórdão recorrido deu interpretação divergente da fixada pelo STJ no Tema 444, incorrendo, ainda, em omissão quanto à aplicação dos precedentes obrigatórios (arts. 927, III, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, CPC)" (e-STJ fls. 117/118). Além disso, sustenta que "o acórdão recorrido violou frontalmente o art. 40, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), bem como deu interpretação divergente e contrária às teses fixadas pela Primeira Seção do STJ nos Temas Repetitivos 566 a 571, ao afastar, de modo genérico, a ocorrência da prescrição intercorrente, apesar de reconhecer o lapso superior a seis anos de completa inércia da Fazenda Estadual" (STJ fl. 118). Diz, ainda, que "o acórdão recorrido violou diretamente os arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, ao manter o redirecionamento da execução fiscal contra o Recorrente sem comprovação de qualquer ato pessoal ilícito, doloso ou culposo que justificasse sua responsabilização tributária, em flagrante ofensa ao regime jurídico da responsabilidade de terceiros" (e-STJ fl. 121). Por fim, argumenta que "o acórdão recorrido violou os arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional e os arts. 133 a 137 e 790, VII, do Código de Processo Civil, ao admitir a inclusão do Recorrente, cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, no polo passivo da execução fiscal, sem a prévia instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ)" (e-STJ fl. 125). Contrarrazões apresentadas. O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial por entender incidente a Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 166/173), o que ensejou a interposição deste agravo em recurso especial (e-STJ fls. 182/196). Oferecida contraminuta. Passo a decidir. Na origem, cuida-se de execução fiscal de ICMS em que foi rejeitada exceção de pré-executividade que visava o reconhecimento da prescrição intercorrente e da prescrição para o redirecionamento do feito executivo. Essa decisão foi mantida pelo Tribunal de origem. Primeiramente, não há razões para suspensão dos autos em razão da afetação do Tema 1.209 do STJ, que visa "definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório". Na origem, cuida-se de execução fiscal de ICMS em que foi rejeitada exceção de pré-executividade que visava o reconhecimento da prescrição intercorrente e da prescrição para o redirecionamento do feito executivo. Essa decisão foi mantida pelo Tribunal de origem. Primeiramente, não há razões para suspensão dos autos em razão da afetação do Tema 1.209 do STJ, que visa "definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório". Isso porque a questão da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não foi objeto de discussão nos autos, nem na exceção de pré-executividade, nem no respectivo agravo de instrumento, sendo aduzida apenas em recurso especial. Por outro lado, sobre a prescrição intercorrente, em julgamento de recurso repetitivo, esta Corte firmou as seguintes teses (Temas 566 a 571 do STJ) segundo os quais: O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução. Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável. A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Além disso, a respeito da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, estabelece-se o Tema n. 444 do STJ, que assim dispõe: i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. Nesse contexto, julgado o tema pela sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem retornar ao Tribunal de origem para que este faça o juízo de conformação nos termos do que dispõe o art. e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. Nesse contexto, julgado o tema pela sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem retornar ao Tribunal de origem para que este faça o juízo de conformação nos termos do que dispõe o art. 34, XXIV, do RISTJ, o qual estabelece: Art. 34. Compete ao Relator: .. XXIV - determinar a devolução ao Tribunal de origem dos recursos especiais fundados em controvérsia idêntica àquela já submetida ao rito de julgamento de casos repetitivos para adoção das medidas cabíveis. Após realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte, para serem analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Ante o exposto, DETERMINO A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que aplique as medidas cabíveis previstas no art. 1.040 do CPC/2015, conforme o caso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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