STJ — DECISÃO AREsp 3270418 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ROBERTO FELDHAUS BUSS, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado (fls. 234-235): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE TRIBUTO OU DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, DESCONTADO OU COBRADO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO E QUE DEVERIA RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS (ART. 2, INCISO II, DA LEI 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO." Opostos embargos de declaração (fls. 238-242), os quais foram rejeitados (fls. 246-247). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 619 do CPP e do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Aduz para tanto, em síntese, que não estaria demonstrado o dolo de apropriação, o que tornaria a conduta atípica e imporia sua absolvição. Defende haver dissídio jurisprudencial a respeito do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Com contrarrazões (fls. 270-275), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 276-277), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (fls. 309-317). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de laranjas no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC n. 163.334, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe de 12/11/2020.) Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC n. 163.334, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe de 12/11/2020.) Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei). 2. Inexistindo demonstração, no acórdão recorrido, da contumácia e do dolo de apropriação, é inviável o restabelecimento da condenação. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.943.290/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020) .. 4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. .. 7. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.) No presente caso, o Tribunal local entendeu que o dolo de apropriação estaria comprovado sob o fundamento da reiteração delitiva (fls. 232-233): "No caso em análise, o elemento subjetivo do tipo penal o dolo encontra-se devidamente caracterizado, não apenas pela conduta descrita na denúncia, mas, sobretudo, pela sua reiteração. A prática reiterada do comportamento delituoso revela a consciência e a voluntariedade do agente em infringir a norma penal, afastando qualquer alegação de ausência de intenção. Com efeito, conforme consta dos autos, o apelante responde à ação penal registrada sob o n. 5002881-88.2020.8.24.0010, na qual lhe é imputada a prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 32 (trinta e duas) vezes. Tal circunstância evidencia não apenas a habitualidade da conduta, mas também a contumácia delitiva, reforçando o dolo específico exigido pelo tipo penal em questão. Portanto, diante da demonstração inequívoca da reiteração da prática criminosa, resta afastada a tese defensiva de ausência de dolo, sendo plenamente legítima a responsabilização penal do apelante. Com efeito, conforme consta dos autos, o apelante responde à ação penal registrada sob o n. 5002881-88.2020.8.24.0010, na qual lhe é imputada a prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 32 (trinta e duas) vezes. Tal circunstância evidencia não apenas a habitualidade da conduta, mas também a contumácia delitiva, reforçando o dolo específico exigido pelo tipo penal em questão. Portanto, diante da demonstração inequívoca da reiteração da prática criminosa, resta afastada a tese defensiva de ausência de dolo, sendo plenamente legítima a responsabilização penal do apelante. No mais, não merece acolhida eventual alegação defensiva de dificuldade financeira como justificativa para o não recolhimento do tributo, uma vez que, como já amplamente demonstrado, o administrador da empresa não é o contribuinte de fato, mas sim o responsável legal pelo repasse ao Fisco dos valores que já foram pagos pelos consumidores no momento da aquisição dos produtos ou serviços tributados. Trata-se, portanto, de uma obrigação de natureza objetiva, que independe da situação econômica da empresa, pois os valores do ICMS já foram incorporados ao preço final e arrecadados junto ao consumidor.". O elemento subjetivo estaria amparado em habitualidade delitiva, em tese, evidenciada nos autos n.5002881-88.2020.8.24.0010, no qual fora imputada ao recorrente a prática do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 32 (trinta e duas) vezes. Sucede que a premissa não mais subsiste. Com efeito, o processo criminal expressamente invocado pelo Tribunal de origem como elemento indicativo do dolo específico foi objeto de exame por esta Corte Superior, que concluiu pela absolvição do acusado (AREsp 3.058.691). Assim, desaparece do suporte fático da condenação circunstância considerada relevante para a demonstração do animus de apropriação indevida. Desaparecido esse fundamento e inexistindo outros elementos constantes do acórdão aptos a demonstrar o dolo de apropriação exigido pelo tipo penal, impõe-se a absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o recorrente, nos termos do art. 386, III, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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