STJ — DECISÃO HC 1093332 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOÃO RODRIGO SIQUEIRA DO NASCIMENTO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com 166 dias-multa, tendo sido reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (fls. 16-23). Houve a interposição de recurso de apelação ministerial, o qual foi provido para afastar o redutor do tráfico privilegiado, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, ficando o julgado assim ementado (fl. 7): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em Exame: 1. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs apelação contra a sentença que condenou João Rodrigo Siqueira do Nascimento ao cumprimento da pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias- multa, substituída por pena restritiva de direitos, tendo-o como incurso no crime de tráfico de drogas. A condenação se baseou na apreensão de 44,82g de cocaína e 12,45g de maconha, além de certa quantia em espécie, em local conhecido como ponto de tráfico. O Ministério Público busca a reforma da sentença para afastar o redutor do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, fixar regime fechado e revogar a substituição da pena. II. Questão em Discussão: 2. A questão em discussão consiste em: (i) se o redutor do §4º do artigo 33, da Lei de Drogas deve ser aplicado, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas, circunstâncias da prisão e conduta social; (ii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fechado, em razão das circunstâncias do caso concreto. III. Razões de Decidir: 3. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, circunstâncias da prisão e conduta social, indicam dedicação a atividades criminosas, justificando o afastamento do redutor do §4º do artigo 33, da Lei de Drogas. 4. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela quantidade de drogas e a natureza do crime, equiparado a hediondo, conforme entendimento do STJ, além da necessidade de reprovação e prevenção do crime. IV. Dispositivo e Tese: 5. Recurso provido. Condenação de João Rodrigo Siqueira do Nascimento à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. Tese de julgamento: 1. A quantidade e variedade de drogas, circunstâncias da prisão e conduta social do réu indicam dedicação a atividades criminosas, afastando o redutor do §4º do artigo 33, da Lei de Drogas. 2. O regime inicial fechado é adequado em casos de quantidade significativa de drogas, mesmo com pena-base no mínimo legal. No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do afastamento da minorante do tráfico privilegiado, argumentando que a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos não constituem, por si sós, fundamentos idôneos para amparar a conclusão de que o paciente se dedica a atividades criminosas, tendo sido preenchidos os requisitos legais para a fruição do benefício. Alega, ainda, o direito ao abrandamento do regime prisional e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer o restabelecimento da sentença, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixação de regime aberto e substituição da pena. As informações foram prestadas (fls. 37-55). O Ministério Público Federal apresentou parecer pela concessão da ordem (fl. 60-65). É o relatório. DECIDO. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio. A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial. Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar. A impetrante defende o restabelecimento da sentença que reconheceu a causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial. Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar. A impetrante defende o restabelecimento da sentença que reconheceu a causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De início, caber ressaltar que a revisão da dosimetria por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos. No tocante ao afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o acórdão recorrido consignou que (fls. 11-14): Na derradeira etapa, o magistrado sentenciante entendeu que os requisitos legais para aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, estavam presentes, razão pela qual a reprimenda foi reduzida na fração de 2/3 (dois terços), totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Contudo, o Ministério Público pugna pelo afastamento da referida causa de diminuição de pena, pretensão que, diante das circunstâncias dos autos, merece acolhimento. De fato, a despeito de ser tecnicamente primário na ocasião dos fatos, o réu tinha em seu poder relevante quantidade e variedade de drogas (um total de: 44,82g de cocaína, divididas em 288 porções; 12,45g de "maconha", divididas em 13 porções), circunstância que permite inferir sua dedicação ao crime de tráfico. Embora controversa a questão relativa à possibilidade, ou não, de se considerar a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa ligada ao tráfico (Tema 1154, STJ - REsp 1963433/SP, REsp 1963489/MS e REsp 1964296/MG ), por ora, filio-me ao entendimento de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos indicam dedicação a atividade criminosa e participação em organização criminosa ligada ao tráfico. E, no caso vertente, reputo descaracterizada a hipótese de reconhecimento do redutor, notadamente porque a natureza e a quantidade das substâncias (maconha e cocaína -mais de 300 porções) não foram sopesadas na primeira fase da dosimetria. Lado outro, acrescento que o réu não demonstrou, como lhe cabia, o exercício de atividade lícita e desenvolvimento de vida regrada e ordeira. Ao revés, as circunstâncias que ensejaram sua prisão em flagrante, somada à expressiva quantidade e variedade de drogas que foram apreendidas, bem como ao fato de o réu ter confessado que, poucos dias após a concessão da liberdade provisória no presente feito, voltou a ser preso pela prática do mesmo tipo penal (processo nº. 1503264-73.2024.8.26.0530 fls. 108/109), são elementos concretos que evidenciam a incompatibilidade com a posição de quem não se dedica, com habitualidade, a atividades delituosas. De se enfatizar que o recorrido foi surpreendido em local conhecido como sendo ponto de tráfico de drogas, foi visto traficando e em poder de considerável e variado volume de entorpecentes (mais de 300 porções de maconha e cocaína), montante que, evidentemente, não seria comercializado de forma "ocasional". Com ele, também, foi apreendida quantia em espécie, em cédulas variadas e cuja origem lícita não foi comprovada. Não bastasse, agraciado com liberdade provisória neste processo, foi preso em flagrante novamente por crime de tráfico, tudo a comprovar dedicação ao tráfico. .. Por certo, os requisitos exigidos no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, são cumulativos e a falta de qualquer um deles obsta o benefício da diminuição da pena, tal como se verifica no caso em apreço. Destarte, a pena final de João Rodrigo deve permanecer em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, afastando-se a incidência da causa especial de redução de pena. Conforme cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Como se pode observar, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. Destarte, a pena final de João Rodrigo deve permanecer em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, afastando-se a incidência da causa especial de redução de pena. Conforme cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Como se pode observar, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório, que o recorrente se dedica à traficância. Considerou-se, para tal conclusão, a quantidade de droga apreendida (44,82g de cocaína, divididas em 288 porções; 12,45g de "maconha", divididas em 13 porções), somada ao fato de que o paciente foi preso em local conhecido como ponto de venda de drogas, bem como foi apreendido quantia em espécie, em cédulas variadas e, também, por ter sido "agraciado com liberdade provisória neste processo, foi preso em flagrante novamente por crime de tráfico". Ocorre que a apreensão de entorpecente em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, bem como de dinheiro em espécie e a ausência de comprovação de atividad e lícita não constituem fundamentação suficiente para comprovar a dedicação do paciente à atividade criminosa. Além disso, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), estabeleceu a tese no sentido de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo no caso em que se trata de fato posterior, que não pode ser considerado neste feito. Com base nesse entendimento, esta Egrégia Quinta Turma firmou compreensão pela impossibilidade de utilizar a ação penal em curso também para modular a fração da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Sobre a temática, cito o seguinte precedente: Outrossim, no que diz respeito à quantidade de droga - 44,82g de cocaína e 12,45g de maconha)- o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a jurisprudência atual do STJ, firmada no sentido de que a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida somente constituem fundamentos válidos para justificar a fixação da fração redutora em patamar aquém do mínimo legal, quando a quantidade é relevante, o que, como visto, não é o que ocorre no caso vertente. A propósito, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. " A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 819.367/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/10/2023 - grifos acrescidos). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO PESSOAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 819.367/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/10/2023 - grifos acrescidos). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO PESSOAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Contudo, há possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. No caso, não houve fundamentação idônea acerca da fração utilizada para se aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 1/2. Nesse contexto, no que pertine a dosimetria, a decisão agravada (em que concedi a ordem de ofício) deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 2. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Santa Catarina - MPSC desprovido. (AgRg no HC n. 878.398/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024; grifos acrescidos.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. PENA REDIMENSIONADA. .. 3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel.ª Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). 4. Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir as penas do agravante a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. (AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024; grifos acrescidos.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim restabelecer a sentença condena tória em todos os seus termos. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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