STJ — DECISÃO AREsp 3266921 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO IGOR GOMES RODRIGUES agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na Apelação Criminal n. 0094757-78.2019.8.09.0006. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 461-462). A defesa aponta violação dos arts. 240, § 2º, 244 e 386, VII, todos do CPP (fls. 459-470). Aduz que: a) não houve fundada suspeita para legitimar a busca pessoal; b) o ingresso domiciliar ocorreu sem mandado e sem fundadas razões objetivas, com ausência de comprovação válida de consentimento; c) o conjunto probatório é insuficiente para a condenação, impondo absolvição com base no art. 386, VII, do CPP (fls. 463-470). Requer a admissão, o conhecimento e o provimento do recurso especial para reformar o acórdão e absolver o recorrente com fundamento no art. 386, VII, do CPP (fl. 470). O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que motivou a interposição deste agravo (fls. 503-504). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso. Decido. I. Admissibilidade O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia. II. Busca pessoal e domiciliar Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022.) Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir .. constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022) Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". III. O caso dos autos O Tribunal de Justiça reformou a sentença absolutória, entendendo pela legalidade da abordagem policial, com base nos seguintes argumentos (fls. 438-439): Para melhor elucidação, transcrevo parte da sentença absolutória: "( ) Verifica-se que, na ocasião, a equipe policial, após receber denúncia anônima, dirigiu-se ao endereço indicado, onde avistou o adolescente identificado como Matheus, procedendo à sua abordagem. Durante a busca pessoal, foi encontrada uma porção de droga em posse do menor, que informou estar trabalhando para IGOR, limitando-se a entregar o entorpecente, e indicou o endereço do acusado como local onde haveria maior quantidade da substância. Os policiais deslocaram-se, então, à residência do acusado, onde realizaram busca domiciliar e localizaram mais substâncias entorpecentes, balança de precisão e dinheiro. Diante dos fatos, efetuaram a prisão do imputado. Entretanto, os policiais militares ouvidos em juízo pouco esclareceram acerca do momento da abordagem do adolescente, tendo a testemunha Almiro afirmado apenas que ele foi encontrado no local indicado na denúncia anônima. Durante a busca pessoal, foi encontrada uma porção de droga em posse do menor, que informou estar trabalhando para IGOR, limitando-se a entregar o entorpecente, e indicou o endereço do acusado como local onde haveria maior quantidade da substância. Os policiais deslocaram-se, então, à residência do acusado, onde realizaram busca domiciliar e localizaram mais substâncias entorpecentes, balança de precisão e dinheiro. Diante dos fatos, efetuaram a prisão do imputado. Entretanto, os policiais militares ouvidos em juízo pouco esclareceram acerca do momento da abordagem do adolescente, tendo a testemunha Almiro afirmado apenas que ele foi encontrado no local indicado na denúncia anônima. No local indicado para averiguação, depararam-se com o adolescente em atitude suspeita, sem, contudo, detalharem em que consistia tal suspeição. O parágrafo segundo do artigo 240 do Código de Processo Penal estabelece como condição da busca pessoal a existência de fundada suspeita de cometimento de crime ou de ocultação de objetos. Nos mesmos termos dispõe o art. 244 do mesmo diploma legal. Todavia, exige-se a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, que evidenciem a urgência de se executar a diligência. Logo, a busca pessoal embora prescinda de ordem judicial deve se basear em evidências objetivas de realidade e não meramente subjetivas ou intuitivas. Ademais, a busca pessoal não pode se basear apenas em denúncia anônima, sem nenhum outro elemento a embasar a justa causa necessária para a realização da abordagem policial. ( ) Nesse seguir, não se afigura possível assentir à diligência realizada sem justa causa, visto que em que pese os esforços envidados pelos policiais militares, sabe-se que a denúncia anônima, sem amparo em outros elementos que justifiquem a suspeita, não configura justa causa necessária a legitimar a busca pessoal. Portanto, no caso em questão não havendo razões objetivas que indicassem a prática de crime, a conduta dos policiais militares vai de encontro ao Estado de Direito. Assim sendo, impõe-se reconhecer a ilegalidade da busca pessoal, ante a inexistência de justa causa para a abordagem do adolescente, a qual desencadeou a busca domiciliar na residência do acusado, visto que não houve nenhuma narrativa inconcebível admitir diligências injustificadas, ainda que houvesse uma denúncia anônima. Ademais, quanto à busca domiciliar, verifica-se que, uma vez que o ingresso no imóvel foi decorrente da busca pessoal ilegítima, logo, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, que além de ratificar a inadmissibilidade das provas ilícitas, também destacou a vedação das provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, exceção que não se verifica no presente caso, visto que o ingresso no imóvel teria se dado em virtude da busca pessoal feita sem justa causa, o que revela o nexo de causalidade entre as diligências. Incide, pois, na hipótese, a teoria da árvore dos frutos envenenados, de forma a se invalidar também as demais buscas realizadas pela guarnição. ( ) Portanto, em que pese a pretensa boa-fé e presteza dos policiais militares que efetivaram as diligências, não houve in casu elementos objetivos, seguros e concretos, que justificassem a invasão de domicílio, cuja inviolabilidade é garantia constitucional fundamental do indivíduo (art. 5º, inc. XI, CF/88). Demais disso, a Constituição Federal enaltece entre o rol dos direitos e garantias fundamentais descritos no art. 5º, precisamente no inciso LVI, a vedação expressa à prova obtida ilicitamente: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Outrossim, sendo a busca ilícita na sua origem, tem-se que a apreensão realizada no imóvel foi viciada, por desrespeito à formalidade essencial ao ato, que é a obtenção de um mandado judicial com esta finalidade específica ou prova concreta da anuência do morador no ingresso do imóvel. Desta feita, todos atos persecutórios relacionados à invasão domiciliar, devem ser considerados nulos, visto que as drogas só foram descobertas por ação indevida da polícia, que sem que houvesse situação de flagrância/urgência abordaram o adolescente, e, em seguida, adentraram a moradia do acusado efetuando buscas sem autorização judicial. Frise-se, a ilegalidade da atuação policial vicia a prova. Cabe ao Judiciário efetivamente velar pelas garantias constitucionais sob pena de se estabelecer uma previsão constitucional meramente retórica. Outrossim, sendo a busca ilícita na sua origem, tem-se que a apreensão realizada no imóvel foi viciada, por desrespeito à formalidade essencial ao ato, que é a obtenção de um mandado judicial com esta finalidade específica ou prova concreta da anuência do morador no ingresso do imóvel. Desta feita, todos atos persecutórios relacionados à invasão domiciliar, devem ser considerados nulos, visto que as drogas só foram descobertas por ação indevida da polícia, que sem que houvesse situação de flagrância/urgência abordaram o adolescente, e, em seguida, adentraram a moradia do acusado efetuando buscas sem autorização judicial. Frise-se, a ilegalidade da atuação policial vicia a prova. Cabe ao Judiciário efetivamente velar pelas garantias constitucionais sob pena de se estabelecer uma previsão constitucional meramente retórica. A atuação apressada da polícia militar nesses casos prejudica o devido processo legal. No caso em análise, não há como prosperar a pretensão acusatória no diante da comprovada ilegalidade da busca domiciliar. Sendo assim, reconheço a nulidade das provas obtidas durante a ação policial, razão pela qual deve prevalecer o decreto absolutório para o crime em questão. PELO EXPOSTO, julgo improcedentes os pedidos formulados na denúncia e, por conseguinte, absolvo IGOR GOMES RODRIGUES das sanções do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006." Em que pese o entendimento esposado pela magistrada a quo de que a busca pessoal se deu de forma ilegal e que houve violação de domicílio, o que se tem dos autos é inversamente ao decidido, já que na hipótese, ficaram devidamente demonstradas as fundadas razões para a busca pessoal e o adentramento ao domicílio do acusado, ora apelado, pois ele se encontrava em situação de flagrante delito. Pois bem. A busca pessoal demanda apenas fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 240, § 2º, do Código Penal). Consabido que a busca pessoal independerá de mandado "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito", nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, posto que se trata de hipótese referente a crime permanente, como no caso dos autos. Extrai-se que a ação policial pautou-se em fundadas razões acerca da possível prática delitiva por parte do adolescente e, de consequência, do apelado, pois, conforme declarações prestadas em juízo, o policial que participou do flagrante disse que uma mulher chegou até a equipe policial e disse que havia visualizado a ocorrência de tráfico de drogas em frente ao estabelecimento comercial Supervi, na Av. Fernando Costa. Que a equipe se deslocou até o local e, visualizou o adolescente em atitude suspeita. Em abordagem, foi identificado como Matheus Carvalho Felipe e com ele encontraram 1 porção de maconha. Que ao ser questionado, o adolescente disse que estava no local para entregar a droga, a pedido de Igor, e indicou a residência dele, a qual era atrás do Supervi. Disse que se deslocaram até o local, onde encontraram a droga, a balança de precisão e quantia em dinheiro (R$ 717,00). Que Igor confessou a prática do tráfico (mídia mov. 36). Como se pode observar, a ação dos policiais ocorreu de forma legítima e consonante com as normas elencadas nos artigos 240, § 2º e 244, do Código de Processo Penal, não há que se falar, portanto, em qualquer irregularidade. Conforme se depreende dos autos, a busca pessoal realizada no adolescente, que indicou o recorrente como fornecedor, foi justificada com base apenas em denúncia anônima de provável tráfico de drogas em frente ao estabelecimento comercial, sem descrever a suposta atitude suspeita do adolescente, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior. Nesse sentido: .. 1. Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/22). 2. Hipótese em que, da mera leitura dos fatos constantes na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a diligência policial. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 734.263/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe de 20/6/2022). Assim, não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, inclusive do ingresso domiciliar, o que conduz à absolvição do recorrente. A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias. Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a busca veicular e pessoal sem justa causa (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela ilegítima realização de revista no acusado. IV. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada e, por conseguinte, restabelecer a sentença absolutória. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do recorrente, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA

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