STJ — DECISÃO AREsp 3258035 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 375/376): EMENTA. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DE 1/8. MAUS ANTECEDENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE 1/8. REGIME INICIAL FECHADO. EM PARTE COM O PARECER, RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelo réu contra sentença que o condenou como incurso no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas, à pena de 03 anos e 09 meses de reclusão, 20 dias-multa, em regime inicial fechado, com fixação de valor mínimo indenizatório à vítima, insurgindo- se a defesa quanto à dosimetria e ao regime prisional, e a acusação quanto ao critério de exasperação da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir o critério adequado de exasperação da pena-base diante da negativação de circunstâncias judiciais; (ii) estabelecer a possibilidade de afastamento dos maus antecedentes à luz da teoria do esquecimento e a forma de compensação entre confissão espontânea e multirreincidência; e (iii) determinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo adequada a aplicação da fração de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima em abstrato para cada circunstância judicial negativa, impondo-se a alteração do decisum neste ponto. 4. A existência de condenações transitadas em julgado, ainda que antigas, é apta a caracterizar maus antecedentes, não se aplicando o prazo quinquenal do art. 64, I, do Código Penal, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 150 da repercussão geral. 5. A teoria do direito ao esquecimento somente autoriza o afastamento excepcional dos maus antecedentes em hipóteses de lapso temporal extremamente dilatado, o que não se verifica quando há condenações recentes aptas a fundamentar a vetorial negativa. 6. A confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência, porém, em se tratando de multirreincidência, a compensação é apenas parcial, prevalecendo a agravante, com aumento proporcional da pena. Verificando-se que, em se tratando de agravantes genéricas, tem sido aceita a fração de 1/6, razoável e proporcional que, nos casos em que a compensação deve se efetivar entre a confissão espontânea e múltiplas reincidências, ou seja, de maneira parcial, e não integral, seja observado o patamar de 1/8. 7. O regime inicial fechado é justificado pela multirreincidência e pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, ainda que a pena definitiva seja inferior a oito anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Em parte com o parecer, recurso ministerial provido. Recurso defensivo parcialmente provido. Tese de julgamento: A) A pena-base deve ser exasperada, como critério orientador, pela fração de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativa. B) Condenações penais transitadas em julgado, ainda que alcançadas pelo período depurador da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes, salvo situações excepcionais de lapso temporal extremamente longo. C) Na hipótese de multirreincidência, a confissão espontânea não autoriza compensação integral, admitindo-se apenas compensação parcial com prevalência da agravante. D) A multirreincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis legitimam a fixação do regime inicial fechado, independentemente do quantum da pena. .. . Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 405/412), alega a parte recorrente violação do artigo 68, do Código Penal. Sustenta, em síntese, o restabelecimento da fração de aumento de 1/2 (metade) aplicada pelo Juízo sentenciante em relação à compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, tendo em vista a multirreincidência configurada por 6 (seis) condenações definitivas anteriores. Pondera que a Corte local reduzir o patamar de aumento para 1/8 (um oitavo) decorrente da compensação parcial entre a atenuante e a agravante, sem fundamentação concreta, o que se mostra desproporcional. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 418/426), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 429/431), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 443/452). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 506/512). É o relatório. Decido. Sustenta, em síntese, o restabelecimento da fração de aumento de 1/2 (metade) aplicada pelo Juízo sentenciante em relação à compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, tendo em vista a multirreincidência configurada por 6 (seis) condenações definitivas anteriores. Pondera que a Corte local reduzir o patamar de aumento para 1/8 (um oitavo) decorrente da compensação parcial entre a atenuante e a agravante, sem fundamentação concreta, o que se mostra desproporcional. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 418/426), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 429/431), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 443/452). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 506/512). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Acerca da matéria, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6 (um sexto) e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6 (um sexto), devem ser devidamente fundamentados. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO E ESTUPRO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSENTE. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DO CRIME DE ESTUPRO. REQUISITO ATENDIDO. ATO QUE DISPENSA DE FORMALIDADES. COMETIMENTO DO DELITO COM VIOLÊNCIA. SÚMULA 608/STF. VIGENTE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL ADMITIDA. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM 1/6. PENA-BASE. REDUZIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTUM MANTIDO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PATAMAR ADEQUADO AO CASO CONCRETO. UTILIZAÇÃO DAS QUALIFICADORAS SOBEJANTES NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO AVENTADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. DECISÃO MANTIDA. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. .. 4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a confissão, ainda que parcial, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Ademais, reconhecida a citada atenuante, de rigor a redução da reprimenda intermediária em 1/6. Precedente. .. 8. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp 1578476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 INDEVIDO. REPRIMENDA RECONDUZIDA AO PISO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REDUÇÃO DE 1/3 PELA TENTATIVA MANTIDO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 8. Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. .. 12. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 398.362/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018). .. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A MOTIVAÇÃO APRESENTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO). Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 398.362/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018). .. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A MOTIVAÇÃO APRESENTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO). ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. O quantum de aumento pela agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. 2. Verificando-se a existência de única condenação anterior transitada em julgado, mostra-se inidônea a motivação apresentada para a manutenção do aumento da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), na segunda etapa da dosimetria, pelo reconhecimento da agravante do art. 61, I, do CP. Precedentes do STJ. .. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e multa. (HC 398.613/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017). HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA EM 1/4 SEM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. REDUÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. CONFISSÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PENAS REDUZIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. - Sabe-se que o nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da agravante da reincidência, deve ser fundamentado. - Hipótese em que, havendo apenas um processo considerado a título de reincidência e tendo o Tribunal de origem mantido o incremento sem fundamentação específica, o constrangimento ilegal encontra-se evidenciado, devendo a fração de aumento pela agravante em questão ser reduzida para 1/6. Precedentes. .. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a pena do delito de tráfico de entorpecentes para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, e as penas do delito de posse irregular de arma de fogo para 1 ano de detenção e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 395.749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Na hipótese dos autos, a Corte a quo, na apreciação do apelo defensivo, na segunda etapa dosimétrica, alterou de 1/2 (metade) para 1/8 (um oitavo) a fração de aumento decorrente da compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, considerando a multirreincidência do réu, sob as seguintes razões de decidir (e-STJ fls. 386/389): - Pleito de compensação proporcional entre a reincidência e a confissão. A defesa do recorrente postula, ainda, a compensação proporcional entre a reincidência e a confissão espontânea. Nesse norte, assim decidiu a magistrada sentenciante (f. 288): "3.2-) Segunda fase Na segunda fase de aplicação da pena, verifico que o acusado é multirreincidente, haja vista as condenações nos autos n. 0001618-38.2022.8.12.0021 (f. 240/241), 0001619-23.2022.8.12.0021 (f. 241), 0002426-97.2009.8.12.0021 (f. 242), 0003164-65.2021.8.12.0021 (f. 242/243), 0004021-77.2022.8.12.0021 (f. 243) e 0800866-81.2023.8.12.0026 (f. 248) com trânsitos em julgado nas datas de 23 de janeiro de 2023, 23 de setembro de 2022, 04 de junho de 2018, 04 de novembro de 2021, 22 de novembro de 2022 e 08 de julho de 2024, respectivamente. Incide a atenuante da confissão espontânea, porém, sendo o réu multireincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, mediante a compensação proporcional, nos termos do Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça. 241), 0002426-97.2009.8.12.0021 (f. 242), 0003164-65.2021.8.12.0021 (f. 242/243), 0004021-77.2022.8.12.0021 (f. 243) e 0800866-81.2023.8.12.0026 (f. 248) com trânsitos em julgado nas datas de 23 de janeiro de 2023, 23 de setembro de 2022, 04 de junho de 2018, 04 de novembro de 2021, 22 de novembro de 2022 e 08 de julho de 2024, respectivamente. Incide a atenuante da confissão espontânea, porém, sendo o réu multireincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, mediante a compensação proporcional, nos termos do Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, aumento a pena em 1/2 em razão da constatação de seis condenações anteriores, restando a pena intermediária fixada em 03 anos e 09 meses e pagamento de 20 dias-multa" (destacado). Observe-se, portanto, que a sentenciante majorou a pena em 1/2 (metade) em razão da multirreincidência, diante do entendimento da preponderância desta sob a atenuante da confissão espontânea. A pena deve ser retificada, porém não nos termos propostos pela defesa. Frisa-se, inicialmente, que dúvida alguma remanesce acerca da compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, máxime após o julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, em que se consolidou a possibilidade, "na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Por outro lado, consabido que a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência apenas se efetiva na hipótese em que o réu não é multirreincidente, o que não é o caso. E, no presente, realmente comprovada a multirreincidência do réu, sequer controvertida pela Defesa, até porque, diante da extensa certidão acostada ao encadernado, revela-se incontestável. Entrementes, conquanto permitida a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, tal não se dará pela caracterização da multirreincidência, face à maior reprovação que esta última exige. Norteado pelos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, mister se faz observar que, em situações desse jaez, não pode ocorrer compensação integral, notadamente porque a multirreincidência culmina por delinear, como já ressaltado, acentuada periculosidade do agente e reprovabilidade mais intensa da conduta. .. Como cediço, o Código Penal não estabelece o quantum a ser fixado, conferindo ao sentenciante, guiado pelo livre arbítrio e pela margem de discricionariedade que lhe compete, fazê-lo à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e das peculiaridades vislumbradas no caso concretamente posto à apreciação. E, nos casos em que a compensação deve efetivar-se entre a confissão espontânea e a reincidência específica/múltiplas, ou seja, de maneira parcial, e não integral, tenho adotado aumento no patamar de 1/8 (um oitavo). .. Por tais razões, caracterizada a multirreincidência, não se pode desprezar a preponderância da agravante sobre a atenuante, a fim de que a compensação seja apenas parcial, e, tampouco, pode-se olvidar a presença da confissão procedida pelo réu e reconhecida em sentença condenatória. Portanto, sem mais delongas, considerando a ocorrência da confissão, bem como da multirreincidência, na segunda fase dosimétrica, diante da compensação entre a atenuante e agravante verificada, aplico a fração de 1/8 para a elevação da pena, dada a preponderância da reincidência sobre a atenuante da confissão, diante da reincidência múltipla ostentada pelo réu. .. . - grifei In casu, na segunda fase da dosimetria, mantendo a incidência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, fundada em 6 (seis) condenações transitadas em julgado anteriormente, diversas daquelas utilizadas na primeira fase a título de maus antecedentes (e-STJ fl. 381), a Corte local reduziu o acréscimo aplicado à pena intermediária em razão da compensação parcial, de 1/2 (metade) para 1/8 (um oitavo), sem apresentar motivação concreta, suficiente e idônea. No contexto do apontamento de múltiplas condenações definitivas 6 (seis) condenações definitivas anteriores para configuração da agravante da reincidência, e de compensação parcial com a atenuante da confissão espontânea, a fração de 1/8 (um oitavo) aplicada pelo Tribunal de origem se revela desproporcional à reprovabilidade da conduta, mostrando-se o parâmetro de 1/2 (metade), adotado pelo Juízo sentenciante, mais razoável e adequado. 381), a Corte local reduziu o acréscimo aplicado à pena intermediária em razão da compensação parcial, de 1/2 (metade) para 1/8 (um oitavo), sem apresentar motivação concreta, suficiente e idônea. No contexto do apontamento de múltiplas condenações definitivas 6 (seis) condenações definitivas anteriores para configuração da agravante da reincidência, e de compensação parcial com a atenuante da confissão espontânea, a fração de 1/8 (um oitavo) aplicada pelo Tribunal de origem se revela desproporcional à reprovabilidade da conduta, mostrando-se o parâmetro de 1/2 (metade), adotado pelo Juízo sentenciante, mais razoável e adequado. Assim, restabelecida a fração de 1/2 (metade) para o incremento da pena intermediária, em razão da compensação proporcional entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, diante da multiplicidade de condenações definitivas anteriores, e mantidos os demais critérios da condenação, torno as penas do recorrido definitivamente fixadas em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do CPC c/c o artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para, na segunda fase da dosimetria, alterar para 1/2 (metade) o patamar de incremento da pena intermediária, em razão da compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, diante da multirreincidência, redimensionando as penas do réu para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, m antidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3258035 (inteiro teor)

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