STJ — DECISÃO AREsp 3253473 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO AMAPÁ contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá que inadmitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 97): PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. APLICAÇÃO DO TEMA 45 DO STF. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 2º-B DA LEI 9.494/97. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame: Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu sem resolução de mérito cumprimento provisório de sentença que determinou a implementação de adicional de insalubridade na folha de pagamento. II. Questão em discussão: Possibilidade de cumprimento provisório de sentença contra a Fazenda Pública que determine a implementação de adicional de insalubridade. III. Razões de decidir: A implementação de adicional de insalubridade constitui obrigação de fazer, não se sujeitando ao regime constitucional dos precatórios, conforme Tema 45 do STF. O art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 deve ser interpretado restritivamente, não podendo criar obstáculos indevidos à efetividade da tutela jurisdicional, especialmente em se tratando de verba alimentar. Precedentes do STF e STJ. IV. Dispositivo: Recurso provido. Acolhidos, em parte, os aclaratórios, em julgado assim resumido (e-STJ fls. 152/153): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÕES E PREQUESTIONAMENTO. ACOLHIMENTO PARCIAL. I. Caso em exame: Embargos de declaração opostos pelo Estado do Amapá contra acórdão que reformou sentença de extinção e determinou o prosseguimento de cumprimento provisório de sentença para implementação de adicional de insalubridade reconhecido em ação de conhecimento. II. Questão em discussão: Alegação de omissões no acórdão embargado quanto aos artigos 2º- B da Lei 9.494/97, 1º, § 3º da Lei 8.437/92, 37, X e 100 da Constituição Federal, bem como necessidade de interpretação restritiva do Tema 45 da Repercussão Geral do STF. III. Razões de decidir: O acórdão embargado enfrentou adequadamente as questões pertinentes, aplicando corretamente o Tema 45 do STF e interpretando restritivamente o artigo 2º- B da Lei 9.494/97. A questão da legalidade do adicional (art. 37, X, CF) já foi objeto dos recursos especial e extraordinário nos autos originários, não podendo ser reagitada em sede de cumprimento provisório. Os embargos constituem tentativa de rediscussão do mérito sob pretexto de prequestionamento. Nada obstante, diante da indicação pelo recorrente dos dispositivos infraconstitucionais e constitucionais no recurso de apelação, há necessidade de esclarecimentos. IV. Dispositivo: Embargos de declaração parcialmente acolhidos. No especial obstaculizado, o recorrente aponta contrariedade ao art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997, ao art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, ao art. 1.059 do CPC/2015 e ao art. 12 da Lei n. 8.270/1991. Sustenta, em síntese, a vedação de execução provisória contra a Fazenda Pública no caso de implantação de adicional de insalubridade, por consubstanciar uma obrigação de pagar, a qual deve aguardar o trânsito em julgado e que não é possível a concessão de adicional de insalubridade a servidor estadual com fundamento na legislação federal. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 200/202. Juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 204/207. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre destacar os fundamentos do aresto combatido (e-STJ fls. 95/96): .. A questão central reside na definição da natureza jurídica da pretensão de implementação do adicional de insalubridade - se constitui obrigação de fazer ou obrigação de pagar - e na interpretação do alcance do Tema 45 da Repercussão Geral do STF ("A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios"). Na sentença ID 2479465, o juízo de primeiro grau entendeu que: ".. É indene de dúvida que o pagamento do adicional de insalubridade mês a mês consubstancia uma obrigação de pagar. Portanto, não é possível o cumprimento de sentença provisória, devendo aguardar o trânsito em julgado." O Estado-apelado invoca a vedação do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, que dispõe:"Art. 2º-B. A questão central reside na definição da natureza jurídica da pretensão de implementação do adicional de insalubridade - se constitui obrigação de fazer ou obrigação de pagar - e na interpretação do alcance do Tema 45 da Repercussão Geral do STF ("A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios"). Na sentença ID 2479465, o juízo de primeiro grau entendeu que: ".. É indene de dúvida que o pagamento do adicional de insalubridade mês a mês consubstancia uma obrigação de pagar. Portanto, não é possível o cumprimento de sentença provisória, devendo aguardar o trânsito em julgado." O Estado-apelado invoca a vedação do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, que dispõe:"Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado." Entretanto, entendo que tal compreensão não se coaduna com a melhor interpretação do direito aplicável à espécie, especialmente à luz do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 573.872/RS (Tema 45 da Repercussão Geral). No referido julgado, o STF enfrentou questão semelhante, analisando a possibilidade de execução provisória de sentença que determinava a implantação de pensão militar. Na ocasião, a Corte Suprema fixou a tese de que "a execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios". No voto condutor, o Ministro Edson Fachin destacou que "a sistemática constitucional dos precatórios não se aplica às obrigações de fato positivo ou negativo, dado a excepcionalidade do regime de pagamento de débitos pela Fazenda Pública, cuja interpretação deve ser restrita". Consignou, ainda, que "não se encontra parâmetro constitucional ou legal que obste a pretensão de executar provisoriamente a sentença condenatória de obrigação de fazer relativa à implantação de pensão de militar, antes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos pela Fazenda Pública". Nessa linha, reconheço que a implementação de adicional de insalubridade em folha de pagamento constitui obrigação de fazer, e não obrigação de pagar. A obrigação de fazer consiste no ato administrativo de incluir a rubrica correspondente ao adicional na folha de pagamento do servidor, refletindo o reconhecimento de uma situação jurídica que demanda providências administrativas específicas. Embora seja verdade que toda obrigação de fazer possui, de alguma maneira, repercussão financeira, isso não transforma uma obrigação de fazer em uma obrigação de pagar. Como bem pontuou o Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto no RE 573.872/RS (Tema 45-STF):"O que as diferencia obrigação de fazer e de pagar é o objeto da obrigação: enquanto as obrigações de fazer têm como objeto a prática de uma atividade, as obrigações de pagar têm como objeto o dinheiro em si. É certo, também, que existem situações limítrofes, por exemplo, quando a atividade consiste na implantação de um benefício previdenciário .. . No entanto, deve-se observar o elemento preponderante da obrigação, que, nesta hipótese, é a prática de uma atividade projetada para o futuro, ao invés do pagamento de uma dívida pretérita." Sobre a distinção entre as execuções por quantia certa e as execuções de obrigação de fazer, o Ministro Luiz Fux, no julgamento do mesmo RE 573.872/RS, foi preciso ao afirmar:"A ratio, exatamente, do precatório pressupõe uma criação de uma obrigação nova em dinheiro e que o Estado tem que se organizar de maneira orçamentária. As obrigações de fazer e não fazer são obrigações de conduta, são prestações, normalmente, contraídas intuitu personae, em razão da pessoa da Fazenda Pública." Quanto à aplicação do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, entendo que tal dispositivo deve ser interpretado restritivamente, como já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:"À regra contida no art. 2º-B da Lei nº. 9.494/97 deve ser dada exegese restritiva, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo, não sendo aplicável nos casos em que o Impetrante busca o reconhecimento de vantagem anteriormente percebida." (STJ - AgRg no AREsp 167.161/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012). Ademais, o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto no RE 573.872/RS, esclareceu que, a despeito da existência de restrições infraconstitucionais como a do art. 9.494/97 deve ser dada exegese restritiva, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo, não sendo aplicável nos casos em que o Impetrante busca o reconhecimento de vantagem anteriormente percebida." (STJ - AgRg no AREsp 167.161/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012). Ademais, o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto no RE 573.872/RS, esclareceu que, a despeito da existência de restrições infraconstitucionais como a do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, tais limitações devem ser interpretadas em consonância com os princípios constitucionais, em especial o da efetividade da tutela jurisdicional e o da duração razoável do processo: "Prevalecer o entendimento de que as obrigações de fazer que geram algum dispêndio de dinheiro público dependem de precatório, no caso de uma relação jurídica continuada - como o benefício previdenciário -, seria necessária a expedição de tantos precatórios (ou requisições de pequeno valor, a depender do montante devido) quantas fossem as prestações mensais devidas ao autor. .. Este entendimento viola a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição), porque tornaria praticamente inviável o recebimento, pela parte, do valor que lhe é devido." No caso concreto, a implementação do adicional de insalubridade decorreu de decisão judicial que reconheceu o direito da servidora a tal vantagem, com base em laudo pericial. Trata-se de verba de natureza alimentar, relacionada a condições especiais de trabalho que expõem o servidor a agentes nocivos à saúde, demandando proteção jurídica diferenciada. Nesse contexto, a interpretação restritiva do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, em consonância com o entendimento firmado pelo STF no Tema 45 da Repercussão Geral, conduz à conclusão de que é possível o cumprimento provisório da sentença que determina a implementação do adicional de insalubridade, por se tratar primordialmente de obrigação de fazer, não sujeita ao regime constitucional dos precatórios. Em aresto integrativo (e-STJ fl. 151): Quanto ao artigo 2º-B da Lei 9.494/97, o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão, reconhecendo a necessidade de interpretação restritiva do dispositivo, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 45 da Repercussão Geral. O julgado distinguiu adequadamente entre obrigação de fazer e obrigação de pagar, concluindo que a implementação de adicional de insalubridade constitui obrigação de fazer, não se enquadrando na vedação legal. Relativamente ao artigo 1º, § 3º da Lei 8.437/92, que veda medida liminar que esgote o objeto da ação, observo que sua aplicação foi implicitamente afastada pela correta incidência do Tema 45 do STF, assunto enfrentado pelo acórdão ID 3063287. Diante da fundamentação apresentada, vê-se que o aresto combatido apoia-se em fundamentação eminentemente constitucional, relacionada à interpretação e aplicação do Tema 45 de repercussão geral, cuja revisão não é da competência deste Tribunal nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Destaco que é incabível o recurso especial para apreciação de suposta incorreta aplicação ao caso dos autos de tese fixada em sede de repercussão geral pelo Tribunal de origem, sob pena de usurpação da competência do STF. A propósito: AgInt nos EDcl no AREsp 1.972.416/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, DJe de 08/06/2022; AgInt no AREsp 1.510.210/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 29/11/2019. No que toca aos argumentos do recorrente sobre a impossibilidade de concessão de adicional de insalubridade a servidor estadual com fundamento na legislação federal, o apelo nobre apresenta razões dissociadas do que foi decidido pelo acórdão recorrido, circunstância atrativa do óbice contido na Súmula 284 do STF. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. (..) 3. Nas razões do Recurso Especial, a parte deixou de atacar os fundamentos adotados pela Corte regional para decidir a controvérsia no que tange ao arbitramento de honorários advocatícios, limitando-se a sustentar que este deveria ser aplicado sobre o valor da causa, e não sobre o da condenação. Nesse contexto, tendo a parte recorrente se limitado a manifestar seu inconformismo com o resultado que lhe foi desfavorável, apresentando fundamento deficiente, com razões recursais dissociadas da fundamentação do acórdão objurgado, têm incidência, na espécie, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do STF. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1860013/PR, Rel. Nas razões do Recurso Especial, a parte deixou de atacar os fundamentos adotados pela Corte regional para decidir a controvérsia no que tange ao arbitramento de honorários advocatícios, limitando-se a sustentar que este deveria ser aplicado sobre o valor da causa, e não sobre o da condenação. Nesse contexto, tendo a parte recorrente se limitado a manifestar seu inconformismo com o resultado que lhe foi desfavorável, apresentando fundamento deficiente, com razões recursais dissociadas da fundamentação do acórdão objurgado, têm incidência, na espécie, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do STF. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1860013/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/06/2020, DJe 21/08/2020). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3253473 (inteiro teor)

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