STJ — DECISÃO AREsp 3275728 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por PAULO FERNANDO MARTINS DA SILVA contra decisão proferida pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial (fls. 6485-6503). Conforme sentença de fls. 859-956, o recorrente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 288, caput, e 333, parágrafo único, ambos do Código Penal. Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade quanto ao delito do art. 288 do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva, mantendo a condenação pelo crime de corrupção ativa. Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 6432-6439). No recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 28-A, 157, caput e § 1º, e 399, § 2º, do Código de Processo Penal, arts. 2º, incisos I e II, parágrafo único, e 5º da Lei 9.296/1996, bem como do art. 333, caput e parágrafo único, do Código Penal. Sustentou, em síntese, cabimento do acordo de não persecução penal, nulidade das interceptações telefônicas e das provas delas derivadas, ausência de fundamentação das decisões que autorizaram e prorrogaram as interceptações, violação ao princípio da identidade física do juiz e ausência de comprovação da conduta típica imputada ao recorrente (fls. 6485-6503). O recurso especial foi inadmitido ao fundamento de que as teses deduzidas exigiriam reexame do conjunto fático-probatório dos autos, e, por isso, incidiria o óbice da súmula n. 7, STJ (fls. 6613-6614). No agravo, a defesa sustenta que a decisão de inadmissibilidade é genérica e afirma que as violações legais invocadas podem ser verificadas mediante simples leitura da denúncia, das decisões de interceptação, da sentença e dos acórdãos recorridos, sem necessidade de revolvimento probatório (fls. 6637-6640). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (fls. 7432-7433). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A insurgência não merece prosperar. Quanto à alegada violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, a insurgência não merece acolhimento. O acordo de não persecução penal não configura direito subjetivo do investigado ou acusado e consiste em faculdade legalmente atribuída ao Ministério Público, a quem compete avaliar, de forma motivada, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal e a suficiência da medida para a reprovação e prevenção do delito. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA MINISTERIAL FUNDAMENTADA. LIMITES DO CONTROLE JUDICIAL. PRECLUSÃO PARA REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame .. 2. Fato relevante. A defesa sustenta constrangimento ilegal em razão de recusa imotivada do Ministério Público em oferecer Acordo de Não Persecução Penal após a desclassificação para receptação, afirmando que o paciente preenche os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal e que a negativa teria se baseado em gravidade abstrata e elementos inerentes ao tipo penal. 3. Manifestação ministerial e decisão recorrida. O acórdão estadual registrou que, instado a se manifestar após a desclassificação, o Ministério Público recusou o ANPP com fundamento nas circunstâncias concretas do delito, notadamente a invasão de condomínio residencial em período noturno, reveladora de ousadia e acentuada periculosidade, entendendo que a medida não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, alinhada à jurisprudência da Corte, concluiu pela inexistência de ilegalidade na recusa fundamentada e não conheceu do habeas corpus, o que motivou o agravo regimental. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a recusa do Ministério Público em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, lastreada nas circunstâncias em que o delito foi praticado (invasão de condomínio residencial, em período noturno, com alegada ousadia e acentuada periculosidade), configura fundamentação genérica, baseada em gravidade abstrata e elementos inerentes ao tipo penal, apta a ensejar constrangimento ilegal e a intervenção judicial para determinar nova análise ou a remessa ao órgão superior do Ministério Público; e (ii) saber se houve preclusão quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, em razão de a defesa não ter requerido tal providência na audiência de instrução e julgamento em que houve a recusa do ANPP. Há duas questões em discussão: (i) saber se a recusa do Ministério Público em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, lastreada nas circunstâncias em que o delito foi praticado (invasão de condomínio residencial, em período noturno, com alegada ousadia e acentuada periculosidade), configura fundamentação genérica, baseada em gravidade abstrata e elementos inerentes ao tipo penal, apta a ensejar constrangimento ilegal e a intervenção judicial para determinar nova análise ou a remessa ao órgão superior do Ministério Público; e (ii) saber se houve preclusão quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, em razão de a defesa não ter requerido tal providência na audiência de instrução e julgamento em que houve a recusa do ANPP. III. Razões de decidir 5. O Acordo de Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo do investigado ou acusado, configurando faculdade (poder-dever) do Ministério Público, condicionada ao atendimento dos requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal e à avaliação, pelo órgão acusador, de que o ajuste é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 6. No caso concreto, o Ministério Público apresentou motivação expressa e vinculada às circunstâncias do fato ao recusar o ANPP, destacando que a invasão de condomínio residencial, em período noturno, revelou ousadia e acentuada periculosidade dos réus, de modo que a medida não se mostraria suficiente para a reprovação e prevenção do delito, o que afasta a alegação de ausência de fundamentação ou de motivação meramente abstrata. 7. O controle judicial da negativa do ANPP limita-se à verificação da legalidade da decisão ministerial, especialmente quanto à observância dos requisitos legais e à existência de fundamentação idônea e concreta, sendo vedado ao Poder Judiciário impor a celebração do acordo ou substituir o juízo de adequação e suficiência da sanção realizado pelo Ministério Público. 8. Inexistindo ilegalidade na recusa do ANPP, porquanto devidamente motivada com base em dados do caso concreto, não se configura constrangimento ilegal a ser sanado pela via do habeas corpus, nem se legitima a intervenção judicial para determinar nova análise do órgão acusador. 9. Quanto à alegada ausência de preclusão quanto à remessa ao órgão superior do Ministério Público (art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal), verifica-se que competia à parte interessada requerer, na própria audiência de instrução e julgamento em que houve a recusa do oferecimento do ANPP, a remessa dos autos à instância superior ministerial, de modo que, não o fazendo, não subsiste a pretensão de afastar a preclusão processual. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do julgamento: agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 1.058.081/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2026, DJEN de 10/6/2026). No caso, a controvérsia relativa ao cabimento do acordo de não persecução penal foi regularmente submetida ao procedimento previsto no art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, tendo havido remessa ao órgão superior do Ministério Público, que manteve a negativa de oferecimento de ANPP ao agravante (fls. 7308-7309; 7327). Assim, a revisão das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias acerca do não preenchimento dos requisitos necessários à celebração do acordo de não persecução penal demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial, nos termos da súmula n. 7, STJ. A propósito, "a revisão da conclusão sobre o ANPP, em sede especial, demandaria incursão no acervo fático-probatório, hipótese vedada pela súmula 7 do STJ .. " (EDcl no AgRg no AREsp n. 3.134.643/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 15/6/2026). Também não verifico afronta ao art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal. A defesa sustenta que o dispositivo foi violado e, para tanto, alega que a sentença foi proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução criminal. Sobre o tema, decidiu o Tribunal de origem: " .. No que tange à alegada violação ao princípio da identidade física do juiz, cabe observar que, durante o período da instrução, o magistrado titular da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro havia sido convocado por esta Corte para atuar como Juiz Federal Auxiliar da Presidência, durante o período de 2011/2013, tendo, inclusive, consignado nos autos seu afastamento em virtude da convocação. A defesa sustenta que o dispositivo foi violado e, para tanto, alega que a sentença foi proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução criminal. Sobre o tema, decidiu o Tribunal de origem: " .. No que tange à alegada violação ao princípio da identidade física do juiz, cabe observar que, durante o período da instrução, o magistrado titular da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro havia sido convocado por esta Corte para atuar como Juiz Federal Auxiliar da Presidência, durante o período de 2011/2013, tendo, inclusive, consignado nos autos seu afastamento em virtude da convocação. Desta forma, não se verifica a nulidade em questão." A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto e admite mitigação nas hipóteses legais de convocação, promoção, licença, férias ou outros afastamentos regularmente justificados, sobretudo quando inexistente demonstração de prejuízo concreto. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ALEGADA CONTRADIÇÃO EM ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS REJEITADOS. .. O acórdão embargado não utilizou a súmula 7 do STJ como ratio decidendi para negar provimento ao agravo regimental, tendo sua fundamentação estruturada em quatro premissas autônomas: (i) caráter não absoluto do princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, que admite mitigação à luz do art. 132 do Código de Processo Civil de 1973; (ii) necessidade de demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento de nulidade, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal; (iii) validade da sentença proferida por magistrado que não presidiu a instrução quando os depoimentos foram registrados em mídia e constam dos autos; e (iv) ausência de similitude fática com o acórdão paradigma, afastando o dissídio jurisprudencial. .. A mitigação do princípio da identidade física do juiz, prevista no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, é admissível nas hipóteses de afastamento do magistrado previstas na legislação processual, desde que ausente demonstração de prejuízo concreto. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.708.256/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/3/2026, DJEN de 17/3/2026). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO LEGAL REGULAR. .. O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com o art. 3º do mesmo diploma, sendo, segundo a orientação desta Corte, plenamente válido o julgamento por outro juiz nos casos de convocação, licença, promoção, férias ou qualquer impedimento legal que inviabilize a prolação da sentença pelo magistrado que presidiu a instrução. .. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.957.362/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 27/10/2025.) Assim, tendo o Tribunal de origem expressamente consignado que a substituição decorreu de convocação regular do magistrado, não se reconhece violação ao art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal. Noutro giro, quanto às alegadas nulidades das interceptações telefônicas, à ausência de fundamentação das decisões que autorizaram e prorrogaram as medidas cautelares, à inclusão indevida de novos alvos, à ilicitude das provas derivadas e à suposta violação dos arts. 2º e 5º da Lei 9.296/1996 e 157 do Código de Processo Penal, o recurso especial esbarra, de forma intransponível, na súmula n. 7, STJ. Isso porque o Tribunal de origem examinou detidamente a matéria e concluiu que as interceptações telefônicas foram precedidas de diligências investigativas, que as decisões de deferimento e de prorrogação mostraram-se devidamente fundamentadas, que a utilização da técnica de fundamentação per relationem era admissível no caso concreto, que a ampliação subjetiva dos alvos foi adequadamente justificada, que a questão da suposta investigação prospectiva foi examinada durante a própria cautelar, e, ainda, o magistrado da cautelar delimitou o foco da investigação e posteriormente reconheceu a conexão entre os novos alvos e o núcleo inicialmente investigado (fls. 6433-6435). Destaco, a propósito, o seguinte trecho do acórdão recorrido: "desta forma, tendo sido necessárias e fundamentadas as prorrogações da interceptação telefônica que lastreia a denúncia, não há que se falar em nulidade do meio de prova em questão" (fl. 6435). Isso porque o Tribunal de origem examinou detidamente a matéria e concluiu que as interceptações telefônicas foram precedidas de diligências investigativas, que as decisões de deferimento e de prorrogação mostraram-se devidamente fundamentadas, que a utilização da técnica de fundamentação per relationem era admissível no caso concreto, que a ampliação subjetiva dos alvos foi adequadamente justificada, que a questão da suposta investigação prospectiva foi examinada durante a própria cautelar, e, ainda, o magistrado da cautelar delimitou o foco da investigação e posteriormente reconheceu a conexão entre os novos alvos e o núcleo inicialmente investigado (fls. 6433-6435). Destaco, a propósito, o seguinte trecho do acórdão recorrido: "desta forma, tendo sido necessárias e fundamentadas as prorrogações da interceptação telefônica que lastreia a denúncia, não há que se falar em nulidade do meio de prova em questão" (fl. 6435). A alteração dessa conclusão pressuporia nova análise das decisões judiciais proferidas na medida cautelar, dos relatórios policiais, dos elementos que justificaram as inclusões de investigados e das circunstâncias concretas da investigação, providência vedada na instância especial. A alegação de que a controvérsia comportaria mera revaloração jurídica não se sustenta, porquanto a defesa não indica premissas fáticas incontroversas que teriam recebido qualificação jurídica equivocada, pretendendo, em verdade, infirmar as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias acerca da regularidade das medidas investigativas. Aliás, esta Corte possui entendimento consolidado de que é válida a ampliação subjetiva da interceptação telefônica quando presentes indícios de participação do investigado em esquema criminoso e observados os requisitos da Lei 9.296/1996. Nesse sentido: "É válida a ampliação subjetiva de interceptação telefônica quando demonstrados indícios de participação do investigado no esquema criminoso e a imprescindibilidade da medida, com observância dos requisitos da Lei n. 9.296/1996." (AgRg no REsp 2.116.552/PE, Quinta Turma, relator Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 3/3/2026). "A revisão das conclusões do acórdão de origem quanto à validade da interceptação telefônica (precedida de diligências, com fundamentação concreta e imprescindibilidade) demanda revolvimento fático-probatório, vedado pelo enunciado da súmula 7 do STJ." (AgRg no AREsp 2.585.017/SP, Quinta Turma, relator Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 9/6/2026). Por fim, quanto à alegada violação do art. 333, caput e parágrafo único, do Código Penal, a defesa sustenta que não teria sido demonstrada a data exata da consumação do delito. Todavia, também nesse ponto a Corte de origem enfrentou expressamente a controvérsia ao consignar que a condenação do recorrente decorreu do terceiro evento descrito na denúncia, ocorrido em dezembro de 2007, fazendo referência aos diálogos transcritos na peça acusatória e reproduzidos ao longo da instrução processual (fl. 6436). Não se discute, portanto, questão exclusivamente jurídica relacionada à interpretação do tipo penal, mas a própria reconstrução fática do momento em que teria ocorrido a oferta ou promessa da vantagem indevida. Assim, a controvérsia pressupõe a rediscussão das premissas fáticas utilizadas pelo Tribunal de origem para identificar o momento consumativo da corrupção ativa, providência igualmente vedada pela súmula n. 7, STJ. Em verdade, todas as teses defensivas estão assentadas na premissa de que os fatos ocorreram de forma diversa daquela reconhecida pelas instâncias ordinárias, circunstância que impede o conhecimento do recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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