STJ — DECISÃO REsp 2275925 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MANOEL GOMES XAVIER, com respaldo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 6ª Região assim ementado (e-STJ fls. 61/66): ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA (GAT). TÍTULO JUDICIAL OBJETO DA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 6.436/DF-STJ, NA QUAL FOI DEFERIDA LIMINAR SUSPENDENDO QUALQUER LEVANTAMENTO/PAGAMENTO FUNDADO NO RESPECTIVO TÍTULO. 1. Pela análise do processo de origem observa-se que a execução em questão é lastreada pelo acórdão proferido nos autos do recurso especial nº 1.585.353/DF, que reconheceu a legalidade do pagamento da gratificação de atividade tributária - GAT desde a sua criação pela Lei nº 10.910/2004 até sua extinção pela Lei nº 11.890/2008. 2. Ocorre que o título judicial executado é objeto da ação rescisória nº 6.436/DF, ajuizada pela União e em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido deferida liminar determinando a suspensão de quaisquer levantamento/pagamento fundado no título judicial que reconheceu o direito ao recebimento da GAT, instituída pela Lei nº 10.910./2004. A propósito, o objeto da ação rescisória referida cinge-se na definição da natureza jurídica da gratificação em questão e, por consequência, seu alcance na composição da remuneração dos auditores fiscais da Receita Federal. 3. Agravo de Instrumento parcialmente provido para suspender, ad cautelam, a execução objeto da ação originária até o julgamento definitivo da ação rescisória nº 6.434/DF pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Rejeitados os aclaratórios. Nas suas razões, a parte recorrente aponta violação dos arts. 489, § 1º, III e IV e 1.022 do CPC/2015, sustentando contradição no julgado com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 124/125): É evidente a contradição existente no r. julgado supracitado que entendeu por aguardar a decisão de mérito a ser proferida na Ação Rescisória 6.436/DF - e, simultaneamente, deu parcial provimento ao presente agravo de instrumento. Concessa vênia, não há lógica em se aguardar o julgamento da aludida rescisória - visando posteriormente examinar o mérito do agravo de instrumento interposto pela União no presente feito - e, CONJUNTAMENTE, no mesmo ato decisório, concluir pelo parcial provimento recursal. Ou um ou outro! Ou suspende-se o recurso - ou até eventualmente a ação principal (Cumprimento de Sentença) - ou julga-se o mérito do agravo para dar-lhe efetivo provimento. E não ambos! Ademais, não é demais reprisar que no agravo de instrumento interposto pelo exequente sequer houve pedido de efeito suspensivo, ou requerimento de suspensão da lide. Essa conclusão - aguardar o julgamento da AR nº 6.436-DF - fora medida preventiva dada pelo Relator Desembargador, a fim de não serem proferidas decisões conflitantes. Logo, NÃO HÁ SUBSTRATO FÁTICO-JURÍDICO A SUBSIDIAR A CONCLUSÃO DE PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL, pois até mesmo seria julgamento extra petita. Diante desta manifesta incoerência, os recorrentes opuseram adequados embargos de declaração para sanar o vício no pronunciamento judicial, vez que as considerações tecidas pelo nobre Desembargador Relator indicavam o sobrestamento do agravo em questão até decisão final da Ação Rescisória nº 6.436-DF, e não o parcial provimento do seu mérito recursal! Contrarrazões às e-STJ fls. 134/137. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem. Passo a decidir. A irresignação recursal comporta acolhida no tocante à alegação de contradição no julgado. Com efeito, o art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contradição, obscuridade ou erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, tendo em vista que o Tribunal de origem não se manifestou acerca dos argumentos trazidos pelo recorrente de que há contradição no julgado ao determinar, de ofício, a suspensão execução e, ao mesmo tempo, dar parcial provimento ao recurso interposto pela parte exequente sem examinar as teses deduzidas no agravo de instrumento, relativas à forma de desconto da contribuição previdenciária, à exclusão de rubricas vinculadas ao vencimento básico e à readequação dos honorários sucumbenciais. Diante disso, estando configurada a violação do art. 1022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, tendo em vista que o Tribunal de origem não se manifestou acerca dos argumentos trazidos pelo recorrente de que há contradição no julgado ao determinar, de ofício, a suspensão execução e, ao mesmo tempo, dar parcial provimento ao recurso interposto pela parte exequente sem examinar as teses deduzidas no agravo de instrumento, relativas à forma de desconto da contribuição previdenciária, à exclusão de rubricas vinculadas ao vencimento básico e à readequação dos honorários sucumbenciais. Diante disso, estando configurada a violação do art. 1022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 16/10/2017.). Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que seja analisada o vício identificado, mencionado acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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