STJ — DECISÃO REsp 2279744 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por SODECIA AUTOMOTIVE MINAS GERAIS LTDA., fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO DE OBRA. MERO AGENCIAMENTO NÃO CARACTERIZADO. RECOLHIMENTO. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. IRREGULARIDADE. VALOR TOTAL DAS NOTAS FISCAIS. CONTRATO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. PROVA AUSENTE. ISSQN. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL REDUZIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.138.205-PR, representativo de controvérsia jurídica (Tema repetitivo 403), fixou a tese no sentido de que as empresas de mão de obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. Na primeira hipótese, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento do serviço prestado, na segunda, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISSQN. 2. Havendo elementos convincentes de que, pelos contornos do contrato firmado entre as partes, a responsabilidade da prestadora transcende os limites do simples agenciamento, porquanto ela mesma não é mera intermediária, mas prestadora do próprio serviço com sua mão de obra, tem-se por incorreto o recolhimento do ISSQN tomando por base de cálculo do tributo apenas eventuais valores pagos a título de taxa de agenciamento do serviço. 3. Em se tratando de serviço de transporte realizado no âmbito intermunicipal, interestadual ou internacional, incide o ICMS, conforme os artigos 155, II, e 156, III, da CF. Contudo, uma vez que os elementos coligidos nos autos indicam que o transporte é feito no âmbito intramunicipal, há que se reconhecer a competência tributária do Município para exigir o ISSQN. 4. O art. 85, § 3º, do CPC, estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários serão fixados nos percentuais escalonados nos incisos I a V. Desatendidas as diretrizes legais, torna se de rigor a revisão do arbitramento da verba honorária levada a efeito no primeiro grau de jurisdição. 5. Recurso parcialmente provido. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. A parte recorrente aponta violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, alegando que, "no julgamento do mérito, o Tribunal a quo entendeu, a partir do exame única e exclusivamente das notas fiscais, que os serviços de transporte teriam sido prestados no âmbito do Município de Sete Lagoas, desconsiderando completamente o teor do Contrato de Prestação de Serviços de Transporte apresentado .. " (e-STJ fl. 1.159). Sustenta que " .. os documentos fiscais deveriam ser apreciados em conjunto com o instrumento contratual, que tem como escopo o transporte envolvendo trecho de ida e volta entre municípios, de forma indivisa, razão pela qual o trânsito dentro do Município de Sete Lagoas não poderia ser reputado autônomo ao itinerário estabelecido" (e-STJ fl. 1.159). Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. Passo a decidir. Na origem, tem-se ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora recorrente, que sustenta a irregularidade de lançamentos tributários pertinentes ao ISSQN. Os pedidos foram julgados improcedentes em primeira instância. O Tribunal a quo, no julgamento da apelação, manteve esse resultado, estabelecendo que, de acordo com as provas dos autos, conclui-se que os serviços foram prestados no Município de Sete Lagoas, e não entre esse e o Município de Contagem, razão pela qual é devida a cobrança do ISSQN. Confira-se (e-STJ fls. 1.109/1.114): Dito isso, infere-se dos autos que no dia 25/05/2011, a autora/recorrente, teve lavrado contra si, pelo Fisco Municipal de Sete Lagoas, o Auto de Infração nº 0014/2011, por falta de recolhimento e recolhimento a menor de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, de terceiros, dentre os quais, as empresas Gester - Gestão de Serviços Terceirizados Ltda. (contrato de agenciamento de mão de obra) e Alves & Martins Transportes Ltda/Laristur Transportes Ltda (contrato de transporte de pessoas). De interesse para o julgamento deste recurso, constou do Relatório Fiscal (doc. de ordem nº 33, ff. 1.109/1.114): Dito isso, infere-se dos autos que no dia 25/05/2011, a autora/recorrente, teve lavrado contra si, pelo Fisco Municipal de Sete Lagoas, o Auto de Infração nº 0014/2011, por falta de recolhimento e recolhimento a menor de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, de terceiros, dentre os quais, as empresas Gester - Gestão de Serviços Terceirizados Ltda. (contrato de agenciamento de mão de obra) e Alves & Martins Transportes Ltda/Laristur Transportes Ltda (contrato de transporte de pessoas). De interesse para o julgamento deste recurso, constou do Relatório Fiscal (doc. de ordem nº 33, ff. 9/11): No período fiscalizado, constatamos e apuramos: A) - O Contribuinte contratou a empresa Gester - Gestão de Serviços Terceirizados Ltda para prestar serviços de: 1- Conservação, Limpeza e Jardinagem, Item 7.10 e 7.11 da Lista de Serviços do Código Tributário Municipal, tributado pelo ISSQN à alíquota de 3%; 2- Operador de Estação de Tratamento de Esgotos e Resíduos industriais. Item 7.12 da Lista de serviços do Código Tributário Municipal, tributado pelo ISSQN à alíquota de 3%; 3- Controlador de Acesso (Portaria), Item 11.02 da Lista de Serviços do Código Tributário Municipal, tributado pelo ISSQN à alíquota de 3%; Em análise nos documentos dos serviços acima descritos, apuramos diferença no recolhimento do ISSQN, uma vez que o contribuinte reteve e recolheu o ISS devido calculado utilizando como base de cálculo apenas o valor da "taxa de administração" consignada na nota fiscal, quando o correto deveria ter sido calculado sobre o valor do preço do serviço, ou seja, o valor total da nota fiscal, conforme determina artigo 240 do Código Tributário Municipal. B) - O Contribuinte contratou serviços de transporte municipal, Item 16.01 da Lista de Serviço do Código Tributário Municipal, tributadas pelo ISSQN à alíquota de 5%. No período de 08/2006 a 07/2008 os serviços foram prestados pela empresa Alves & Martins Transportes Ltda e no período de 08/2008 a 06/2010 os serviços foram prestados pela empresa Laristur Transportes Ltda. Constatamos que o Contribuinte não procedeu à retenção e o recolhimento do ISSQN devido, conforme determinam o Inciso VI do artigo 234 e Parágrafo 4º do mesmo artigo do Código Tributário Municipal. Constatamos também que ambos os prestadores de serviços identificados emitiram documentos fiscais sem a previa autorização do Município de Sete Lagoas, sendo portanto os documentos considerados inidôneos. Vê-se, pois, que a autuação se deu em virtude do fato de que a recorrente, nas notas fiscais concernentes aos serviços prestados pela empresa Gester, reteve o ISSQN apenas sobre o valor da taxa de agenciamento - preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita -, quando o correto, segundo a fiscalização, seria sobre a totalidade do preço do serviço (valor da nota fiscal). Quanto aos contratos de serviços de transportes firmados com as empresas Alves & Martins Transportes Ltda/Laristur Transportes Ltda, o Fisco apurou que a tomadora não recolheu o imposto em questão mesmo se tratando de transporte intramunicipal. A apelante, no entanto, discorda da autuação alegando basicamente: - a existência de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo que a empresa prestadora (Gester - Gestão de Serviços Terceirizados Ltda) se enquadrava no conceito de agenciamento, de maneira que a base de cálculo do ISSQN a ser recolhido por ela dever se-ia circunscrever à taxa de administração; - necessidade de aplicação de efeitos prospectivos do referido decisum a fim de alcançar o caso concreto, a uma porque teria se formado um juízo de certeza de que os serviços prestados pela empresa mencionada se enquadram no conceito de agenciamento de mão de obra, a duas porque, se ela substituiu o contribuinte na qualidade de responsável pela retenção e recolhimento do imposto, o regime jurídico a ser-lhe aplicado deverá ser o mesmo a que submetido a substituída; - que, do instrumento do contrato, infere-se que os serviços prestados a ela pela empresa Gester, consistiam em agenciamento de mão de obra, limitando-se a referida prestadora a intermediar o contato entre o trabalhador e a contratante, de forma que, da totalidade dos valores pagos pela apelante à empresa, somente a parcela relativa ao agenciamento de mão de obra correspondia ao serviço prestado; - que há provas de que os serviços de transporte de pessoas, prestados pelas empresas Alves & Martins Transportes Ltda e Laristur Transportes Ltda, efetivam-se em âmbito intermunicipal, sobretudo porque o contrato firmado entre as partes não deixa dúvida quanto ao objeto e itinerário acordado, isto é, transporte no trecho ida e volta de Contagem - Sete Lagoas - Contagem. - que, do instrumento do contrato, infere-se que os serviços prestados a ela pela empresa Gester, consistiam em agenciamento de mão de obra, limitando-se a referida prestadora a intermediar o contato entre o trabalhador e a contratante, de forma que, da totalidade dos valores pagos pela apelante à empresa, somente a parcela relativa ao agenciamento de mão de obra correspondia ao serviço prestado; - que há provas de que os serviços de transporte de pessoas, prestados pelas empresas Alves & Martins Transportes Ltda e Laristur Transportes Ltda, efetivam-se em âmbito intermunicipal, sobretudo porque o contrato firmado entre as partes não deixa dúvida quanto ao objeto e itinerário acordado, isto é, transporte no trecho ida e volta de Contagem - Sete Lagoas - Contagem. Ocorre, todavia que, diferentemente do que afirma a recorrente, restou patente nos autos que, pelas suas especificidades, nos contratos de prestação de serviços firmados pela recorrente com a empresa Gester (doc. de ordem nº 4, 5, ff. 10/17, nº 6/10), a responsabilidade da prestadora transcende os limites do simples agenciamento, porquanto ela mesma não é mera intermediária, mas prestadora do serviço com sua mão de obra, ora na Conservação, Limpeza e Jardinagem, ora no Operador de Estação de Tratamento de Esgoto e Resíduos Sólidos, ora como Controlador de Acesso (portaria). Aliás, como bem observou o Auditor Fiscal de Tributos Municipais (doc. de ordem nº 46) "em todos os contratos anexados ao processo sem exceção, existe cláusula penal pelo descumprimento do contrato", o que não deixa dúvida de que se trata de prestação de serviços. Ademais, realmente, no Mandado de Segurança (autos nº 672.06.188530-3), movido por Gester - Gestão de Serviços Terceirizados Ltda em face do Secretário Municipal da Fazenda de Sete Lagoas, reconheceu-se que o ISSQN cobrado da impetrante deveria incidir, apenas, sobre a parcela relativa a sua taxa de administração (doc. de ordem nº 3, ff. 13/21). Contudo, o fato de a prestadora ter, em algum momento, obtido provimento judicial reconhecendo que, naquela relação jurídica pontual, estabelecida entre ela e o Fisco, tratava-se de agenciamento a impedir que fosse exigido o ISSQN sobre a parcela excedente à taxa de administração, evidentemente, não tem o condão de se perpetuar de modo a atingir indistintamente todos os contratos de que ela tenha participado ou venha participar, havendo que se fazer, conforme orienta o colendo STJ, uma análise casuística focada na natureza do serviço efetivamente prestado. Portanto, nesse contexto, tem-se por incabível limitar a base de cálculo do ISSQN a eventuais valores pagos a título de taxa de agenciamento do serviço, pelo que, sob tal enfoque, subsiste a higidez do crédito. .. Quanto aos contratos de prestação de serviços de transporte, cediço que, em se tratando de serviço de transporte realizado no âmbito intermunicipal, interestadual ou internacional, incide o ICMS, conforme os artigos 155, II, e 156, III, da CF. Porém, in casu, extrai-se da análise da notas fiscais atinentes às empresas Alves & Martins Transportes Ltda e Laristur Transportes Ltda, acostadas nos documentos de ordem nº 10/14, que os serviços de transporte foram prestados no âmbito do Município de Sete Lagoas, razão pela qual não se mostra legítimo afastar a competência tributária do Município para exigir o ISSQN, notadamente porque não há nos autos elementos de prova a subsidiar a alegação de que se trata de transporte efetivado entre os Municípios de Contagem e Sete Lagoas. Nesse esteira, procede o argumento aventado pelo apelado na esfera administrativa em sede de defesa à impugnação apresentada pela apelante no sentido de que a documentação presente nos autos evidencia que "o serviços prestados pela Laristur são os mesmos que foram prestados pela Alves e Martins como afirma a Impugnante e que o percurso descrito na NF da Laristur é o mesmo descrito nas notas fiscais da Alves e Martins (Perímetro Urbano de Sete Lagoas/MG) cujo valor do frete, preço unitário de R$37.00 (trinta e sete reais) constante nas notas fiscais da Alves e Martins no período de 20.09.2006 a 21.07.2008 (fl. 39/62 dos autos) e que são os mesmos praticados pela Laristur a partir de 21.06.2010, sendo reajustado para R$40,00 (quarenta reais) em 20.08.2010 conforme NF 000147 sendo que o fisco somente autuou os serviços prestados no perímetro urbano de Sete Lagoas, ou seja; aqueles cujo preço unitário foi R$ 37,00 (trinta e sete reais)". No julgamento dos embargos de declaração acrescentou (e-STJ fl. Nesse esteira, procede o argumento aventado pelo apelado na esfera administrativa em sede de defesa à impugnação apresentada pela apelante no sentido de que a documentação presente nos autos evidencia que "o serviços prestados pela Laristur são os mesmos que foram prestados pela Alves e Martins como afirma a Impugnante e que o percurso descrito na NF da Laristur é o mesmo descrito nas notas fiscais da Alves e Martins (Perímetro Urbano de Sete Lagoas/MG) cujo valor do frete, preço unitário de R$37.00 (trinta e sete reais) constante nas notas fiscais da Alves e Martins no período de 20.09.2006 a 21.07.2008 (fl. 39/62 dos autos) e que são os mesmos praticados pela Laristur a partir de 21.06.2010, sendo reajustado para R$40,00 (quarenta reais) em 20.08.2010 conforme NF 000147 sendo que o fisco somente autuou os serviços prestados no perímetro urbano de Sete Lagoas, ou seja; aqueles cujo preço unitário foi R$ 37,00 (trinta e sete reais)". No julgamento dos embargos de declaração acrescentou (e-STJ fl. 1.151): Esses excertos demonstram, com nitidez, que a Turma julgadora examinou a natureza geográfica do serviço prestado, acolhendo o entendimento de que o transporte objeto da autuação se deu exclusivamente dentro dos limites territoriais do Município de Sete Lagoas, não havendo nos autos prova robusta em sentido contrário. Vale dizer: não há qualquer omissão a ser suprida, mas mera irresignação com a valoração conferida às provas constantes dos autos, matéria que extrapola os limites dos embargos declaratórios. Pois bem. Em relação à alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, cumpre destacar que, ainda que a recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há, necessariamente, ausência de manifestação. Não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação, motivo pelo qual não se constata violação dos preceitos apontados. Consoante entendimento desta Corte, o magistrado não está obrigado a responder todas as alegações das partes, tampouco a rebater um a um todos os seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESAPROPRIAÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. .. IV. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. V. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (AgInt no AREsp 2084089/RO, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 15/9/2022.) No caso, como se vê, o Colegiado local afirmou expressamente não haver provas de que o transporte objeto da autuação ocorreu entre municípios distintos, e sim do contrário, que ele ocorreu dentro dos limites territoriais do réu. O que pretende a recorrente é que, a partir da interpretação de cláusulas do contrato de prestação de serviços de transporte, a Corte inferior negue a realidade que ela mesma observou do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente da leitura de notas fiscais. Esse propósito releva discordância com a conclusão adotada, e não omissão com respeito à análise de provas. Não se pode, portanto, identificar vício de fundamentação no julgado, e sim insatisfação da parte com o resultado do julgamento. (AgInt no AREsp 2084089/RO, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 15/9/2022.) No caso, como se vê, o Colegiado local afirmou expressamente não haver provas de que o transporte objeto da autuação ocorreu entre municípios distintos, e sim do contrário, que ele ocorreu dentro dos limites territoriais do réu. O que pretende a recorrente é que, a partir da interpretação de cláusulas do contrato de prestação de serviços de transporte, a Corte inferior negue a realidade que ela mesma observou do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente da leitura de notas fiscais. Esse propósito releva discordância com a conclusão adotada, e não omissão com respeito à análise de provas. Não se pode, portanto, identificar vício de fundamentação no julgado, e sim insatisfação da parte com o resultado do julgamento. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial (art. 255, § 4º, II, do RISTJ). Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2279744 (inteiro teor)

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