STJ — DECISÃO AREsp 3148986 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BRUNO HENRIQUE SILVA DE SOUZA contra decisão da Vice-Presidência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial (fls. 751-761). O agravante foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, combinado com o art. 61, inciso I, do Código Penal (fls. 353-381). Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos (fls. 581-614). Sobreveio recurso especial, fundado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual o agravante apontou violação aos arts. 59, 61, inciso II, alínea h, 64, inciso I, e 68 do Código Penal, ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ao art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal e ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Sustentou desproporcionalidade na fixação da pena-base, indevida valoração de antecedentes alcançados pelo prazo depurador e do livramento condicional como circunstância judicial, bis in idem entre essa valoração e o reconhecimento da reincidência na segunda fase, e requereu a fixação de regime inicial menos gravoso, com afastamento da obrigatoriedade do regime fechado (fls. 620-640). Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial (fls. 719-725 e 733-739). O recurso especial não foi admitido na origem (fls. 740-742). No presente agravo em recurso especial, a defesa sustenta o afastamento dos óbices aplicados e o provimento do recurso especial (fls. 751-755). Foram apresentadas contrarrazões ao agravo, nas quais o Ministério Público do Estado de São Paulo pugnou pela manutenção da inadmissibilidade, apontando ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada e incidência das Súmulas n. 182 e n. 7, ambas do STJ (fls. 766-767 e 768-770). O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo não conhecimento do agravo e, se conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 794-804). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A pretensão recursal objetiva a reforma da dosimetria, com fixação da pena-base no mínimo legal e afastamento da exasperação fundada em antecedentes, livramento condicional e quantidade de droga por ausência de fundamentação concreta; o reconhecimento de bis in idem, com afastamento da reincidência quando lastreada no mesmo fato valorado na primeira fase; e a fixação de regime inicial menos gravoso, com afastamento da obrigatoriedade do regime fechado do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e aplicação do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, à luz da Súmula n. 718, STF. A respeito dos temas controvertidos, registro o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, que fundamentadamente analisou todas as fases da dosimetria da pena nos seguintes termos: Quanto ao réu Bruno: A pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo legal, perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, tendo em vista os antecedentes criminais do réu .. o fato de ter cometido o crime quando em gozo de livramento condicional, o que demonstra maior culpabilidade e reprovabilidade da conduta, evidenciando ainda descaso com o ordenamento jurídico e com a punição recebida do Estado; e a quantidade exorbitante de droga apreendida (404.500.00g de maconha). O aumento está justificado e proporcional, em que pese à argumentação defensiva. Os processos apontados pelo r. Juízo a quo configuram antecedentes criminais porque se referem a fatos anteriores ao ora tratado e já transitaram em julgado, tendo sido atingidos pelo lapso depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Quanto à majoração pela quantidade de droga apreendida, está de acordo com o previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, uma vez que se trata de quantidade muito superior à comumente apreendida em crimes da espécie. A desproporcionalidade quantitativa evidencia maior lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Enquanto pequenas quantidades destinam-se predominantemente ao consumo local ou distribuição restrita, a apreensão de aproximadamente 500 quilogramas indica operação estruturada de abastecimento regional, com potencial de causar danos sociais exponencialmente superiores. Esta quantidade permitiria o fornecimento para centenas de pontos de venda, atingindo milhares de usuários e perpetuando a cadeia do narcotráfico em escala industrial. Quanto à majoração pela quantidade de droga apreendida, está de acordo com o previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, uma vez que se trata de quantidade muito superior à comumente apreendida em crimes da espécie. A desproporcionalidade quantitativa evidencia maior lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Enquanto pequenas quantidades destinam-se predominantemente ao consumo local ou distribuição restrita, a apreensão de aproximadamente 500 quilogramas indica operação estruturada de abastecimento regional, com potencial de causar danos sociais exponencialmente superiores. Esta quantidade permitiria o fornecimento para centenas de pontos de venda, atingindo milhares de usuários e perpetuando a cadeia do narcotráfico em escala industrial. A fração de aumento de 1/3 foi até benéfica ao réu, tendo em vista que o réu possui mais de uma condenação caracterizadora de antecedente criminal, praticou o crime quando em gozo do livramento condicional, o que demonstra maior desvalor da conduta, e devido à quantidade exorbitante de entorpecente apreendida. A presença de múltiplos antecedentes não constitui mera reiteração formal, mas indica um desvio continuado de conduta, reiterado ao longo do tempo, revelando que o réu não respondeu adequadamente aos estímulos punitivos anteriormente impostos. Portanto, tal circunstância agrava de modo substancial a culpabilidade do agente, evidenciando um histórico delitivo mais denso e preocupante do que o de um réu primário ou com apenas um registro anterior. Ademais, a legislação não atribui frações de aumento fixas para cada circunstância judicial a ser considerada. Assim, a fixação da pena-base não é feita a partir de uma operação matemática, sendo necessária a ponderação da relevância e da gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas (AgReg no HC nº 397.628/SP; rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 16.8.2017). Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade" (HC nº 512.510/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 25.6.2019). Na segunda fase, caracterizada a reincidência (processo n.º 0007323-38.2016.8.26.0635, da 18ª Vara Criminal do Foro de Barra Funda - processo de execução da pena n.º 0000116-62.2017.8.26.0502, da 3ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Barra Funda, conforme certidão estadual de distribuições criminais de fls. 44/47 e F.A. de fls. 48/52 e fls. 228/234), a pena foi majorada em 1/6, resultando, definitivamente, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso legal. Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista os antecedentes criminais e a reincidência. A reincidência é, por disposição legal, circunstância impeditiva à causa de diminuição, sendo descabida, no caso, discussão sobre eventual proporcionalidade da medida. Ausente qualquer dos requisitos previstos no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 incabível a relativização do privilégio, consoante entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça: .. Para aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais: a) ser primário, b) ter bons antecedentes, c) não se dedicar às atividades criminosas, d) nem integrar organização criminosa, o que não ocorreu no caso em tela, tendo em vista que o paciente é reincidente. 4. Habeas corpus não conhecido. (5ª Turma, HC nº 300.072/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 02/02/2015). O regime foi corretamente estabelecido em fechado, tendo em vista o quantum da pena, os antecedentes criminais, a reincidência e a natureza do crime (equiparado a hediondo), nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que também impedem a concessão de benefícios penais. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, o que impõe a incidência da Súmula n. 83, STJ. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais: a) ser primário, b) ter bons antecedentes, c) não se dedicar às atividades criminosas, d) nem integrar organização criminosa, o que não ocorreu no caso em tela, tendo em vista que o paciente é reincidente. 4. Habeas corpus não conhecido. (5ª Turma, HC nº 300.072/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 02/02/2015). O regime foi corretamente estabelecido em fechado, tendo em vista o quantum da pena, os antecedentes criminais, a reincidência e a natureza do crime (equiparado a hediondo), nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que também impedem a concessão de benefícios penais. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, o que impõe a incidência da Súmula n. 83, STJ. Com efeito, o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, o que não configura bis in idem com o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência na segunda fase, por se tratarem de fundamentos jurídicos autônomos relacionados a momentos processuais diversos da vida do agravante. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DELITO PRATICADO ENQUANTO EM LIVRAMENTO CONDICIONAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. "É incabível a inovação recursal no agravo regimental, pela preclusão consumativa" (AgRg no REsp n. 1.992.877/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022). 2. No caso, a impetração de habeas corpus alega ilegalidade da invasão a domicílio e, apenas em fase de agravo regimental, a defesa traz a tese de impossibilidade de se associar a droga ao réu, em evidente inovação recursal. 3. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base (HC n.º 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 6/11/2018). Ressalta-se que o desvalor dessa circunstância não se confunde com maus antecedentes ou com a reincidência, tampouco é impactado pelo decurso do período de prova, na medida em que está relacionado à maior reprovabilidade da conduta da pessoa que comete novo delito após ser contemplado com um benefício penal, a denotar culpabilidade mais intensa" (AgRg no HC n. 676.248/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no HC n. 697.186/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Ademais, "o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). Logo, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, embora não configurem a reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes, na análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Nesse mesmo sentido: "1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP." (AgRg no AREsp n. 2.720.056/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/10/2024) "4. As condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, ressalvada casuística constatação do decurso de considerável lapso temporal, que não se aplica ao presente caso."(AgRg no HC n. 879.248/SP, Sexta Turma, Rel. Min. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP." (AgRg no AREsp n. 2.720.056/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/10/2024) "4. As condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, ressalvada casuística constatação do decurso de considerável lapso temporal, que não se aplica ao presente caso."(AgRg no HC n. 879.248/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 3/6/2024) Por fim, a fixação do regime inicial fechado, diante das circunstâncias desfavoráveis reconhecidas pelas instâncias ordinárias e da natureza do delito de tráfico de drogas, também não destoa do entendimento desta Corte quanto à compatibilidade entre o art. 33, § 2º, do Código Penal e o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, observada a fundamentação concreta exigida pela Súmula n. 718, STF, porquanto o regime inicial de cumprimento de pena pode ser fixado em grau mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, com fundamentação concreta, como no caso em tela. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO ART. 41 LEI 11.343/2006. COLABORAÇÃO PREMIADA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS LEGAIS. SÚMULA N. 83/STJ. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REINCIDENTE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou embargos de declaração e não conheceu de recurso especial. A defesa sustenta violação aos arts. 33, caput, e 41 da Lei n. 11.343/2006, bem como aos arts. 215 e 619 do Código de Processo Penal, alegando que a colaboração do recorrente foi essencial para a comprovação do delito e para a condenação do corréu, independentemente da identificação de coautores ou partícipes. 2. A defesa também aponta contrariedade aos arts. 44, I e II, § 3º, 59, 61 e 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, argumentando que a imposição do regime inicial fechado violou tais dispositivos, considerando que a pena aplicada ficou abaixo de 8 anos, o que tornaria compatível o regime semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a colaboração do recorrente atende aos requisitos do art. 41 da Lei n. 11.343/2006 para a aplicação da causa de diminuição de pena; e (ii) saber se a imposição do regime inicial fechado, considerando a pena aplicada e a reincidência do réu, está em conformidade com os dispositivos legais. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ exige que a causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada apenas quando a colaboração voluntária do agente resultar, cumulativamente, na identificação de outros coautores ou partícipes e na apreensão de entorpecentes. 5. No caso concreto, o recorrente não indicou coautores ou partícipes do delito de tráfico, nem forneceu elementos aptos a contribuir efetivamente para a persecução penal, não preenchendo os requisitos legais para a incidência da minorante. 6. A revisão da conclusão sobre a ausência de colaboração efetiva demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 7. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, embora o montante da pena aplicada admita, em tese, o regime semiaberto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do réu constituem fundamentos concretos suficientes para a adoção de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. A jurisprudência consolidada, conforme as Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF, exige motivação idônea e elementos concretos para a imposição de regime mais severo, não bastando referência genérica à gravidade do crime. 9. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência dominante do STJ, incidindo o óbice da Súmula 83/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 3.018.857/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/2/2026, DJEN de 18/2/2026.) Diante desse contexto, não verifico respaldo jurídico para a pretensão recursal, razão pela qual as teses suscitadas não merecem acolhimento. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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