STJ — DECISÃO AREsp 3185834 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pela Câmara Criminal daquela Corte nos autos da Apelação Criminal n. 0101216-73.2013.8.20.0112. Consta dos autos que ADEMIR PINTO GONÇALVES e KLEBER ROMÉRIO PINHEIRO GOMES foram submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Apodi/RN e condenados pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, previsto no art. 121, § 2º, I e IV, combinado com o art. 14, II, e art. 73, todos do Código Penal. A sentença condenatória fixou a pena de ADEMIR PINTO GONÇALVES em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a pena de KLEBER ROMÉRIO PINHEIRO GOMES em 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão, também em regime inicial fechado, conforme relatado no acórdão recorrido às e-STJ fls. 978/982. Interpostas apelações pelas defesas, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade, acolheu preliminares suscitadas pelo Ministério Público para não conhecer parcialmente do recurso de ADEMIR PINTO GONÇALVES quanto aos pedidos de remição, detração penal e aplicação da confissão espontânea; negou provimento ao recurso de KLEBER ROMÉRIO PINHEIRO GOMES; e deu parcial provimento ao recurso de ADEMIR PINTO GONÇALVES apenas para readequar a fração da causa de diminuição da tentativa ao patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando sua pena para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, conforme e-STJ fls. 978/981. No acórdão recorrido, a Corte estadual consignou que, quanto a ADEMIR PINTO GONÇALVES, sua participação teria se restringido à condução da motocicleta utilizada na aproximação ao local do crime, sem execução pessoal dos disparos, razão pela qual, sob a ótica do iter criminis, entendeu aplicável a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela tentativa. Assentou-se, contudo, que sua adesão ao intento homicida era inquestionável e que, embora a pena tenha sido redimensionada para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, deveria ser mantido o regime inicial fechado, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável. Foram opostos embargos de declaração pela defesa de KLEBER ROMÉRIO PINHEIRO GOMES e pelo Ministério Público estadual. No que interessa ao recurso ministerial ora examinado, o Ministério Público sustentou omissão quanto à diferenciação da fração de tentativa entre os corréus, requerendo a uniformização do critério. Os aclaratórios foram rejeitados , tendo a Corte estadual reafirmado que a fração de redução pela tentativa poderia ser individualizada conforme o grau de execução do crime praticado por cada agente, bem como que a distinção entre as frações aplicadas aos corréus decorreria da individualização da pena. (e-STJ fls. 1.052/1.059) O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alegando violação ao art. 121, § 2º, I e IV, combinado com o art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal. Sustentou, em síntese, que o Tribunal local afastou indevidamente a fração de 1/3 (um terço) fixada na sentença, embora constassem do acórdão premissas fáticas incontroversas demonstrativas da elevada proximidade da consumação, notadamente o concurso de agentes, a inexistência de participação de menor importância de ADEMIR e o efetivo atingimento da vítima por disparo de arma de fogo, sem consumação do resultado morte apenas por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. O recurso especial ministerial foi inadmitido na origem com fundamento na Súmula 7/STJ, sob o entendimento de que o acolhimento da pretensão demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs agravo em recurso especial às e-STJ fls. 1.130/1.141, impugnando especificamente a incidência da Súmula 7/STJ. Afirmou que não pretende rediscussão de fatos e provas, mas apenas revaloração jurídica de premissas já expressamente reconhecidas no acórdão recorrido, argumentando que ADEMIR aderiu ao intento homicida, participou do mesmo crime em concurso de agentes, não foi considerado partícipe de menor importância e que a vítima foi efetivamente atingida por disparo de arma de fogo, de modo que a fração de tentativa deveria observar o grau de aproximação do resultado morte, e não a circunstância de ele não haver executado pessoalmente os disparos. Invocou, entre outros, o AgRg no HC n. 909.372/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024, e o AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, Rel. Afirmou que não pretende rediscussão de fatos e provas, mas apenas revaloração jurídica de premissas já expressamente reconhecidas no acórdão recorrido, argumentando que ADEMIR aderiu ao intento homicida, participou do mesmo crime em concurso de agentes, não foi considerado partícipe de menor importância e que a vítima foi efetivamente atingida por disparo de arma de fogo, de modo que a fração de tentativa deveria observar o grau de aproximação do resultado morte, e não a circunstância de ele não haver executado pessoalmente os disparos. Invocou, entre outros, o AgRg no HC n. 909.372/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024, e o AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024. ADEMIR PINTO GONÇALVES apresentou contrarrazões ao agravo ministerial às e-STJ fls. 1.153/1.163. Preliminarmente, defendeu a manutenção da decisão de inadmissibilidade, alegando ausência de prequestionamento, com incidência da Súmula 211/STJ, e impossibilidade de reexame fático-probatório, com incidência da Súmula 7/STJ. No mérito, sustentou que o Tribunal de origem distinguiu adequadamente sua conduta daquela atribuída a KLEBER, pois o primeiro teria apenas conduzido a motocicleta utilizada na aproximação ao local do crime, sem efetuar disparos, razão pela qual seria legítima a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). No juízo de retratação, a Vice-Presidência do Tribunal de origem manteve a decisão agravada e determinou a remessa dos autos a esta Corte, nos termos do art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil, conforme e-STJ fl. 1.165. O Ministério Público Federal, em parecer de e-STJ fls. 1.186/1.192, opinou pelo conhecimento do agravo ministerial e pelo provimento do recurso especial, assinalando que a controvérsia prescinde de revolvimento fático-probatório, pois fundada em elementos incontroversos constantes do acórdão estadual. Consignou, ainda, a necessidade de correção da capa dos autos para que conste ADEMIR PINTO GONÇALVES como agravado, uma vez que o recurso ministerial se dirige especificamente contra capítulo favorável a esse réu. É o relatório. DECIDO. De início, acolhe-se a observação formulada pelo Ministério Público Federal quanto à necessidade de regularização da autuação, para que ADEMIR PINTO GONÇALVES conste como agravado no recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, uma vez que a irresignação ministerial se dirige, de modo específico, contra o capítulo do acórdão que lhe aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela tentativa, redimensionando sua pena para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. O agravo em recurso especial comporta conhecimento, uma vez que impugna diretamente o fundamento da decisão de inadmissibilidade, que aplicara a Súmula 7/STJ, e demonstra que a controvérsia pode ser resolvida a partir das premissas fáticas expressamente fixadas no acórdão recorrido, sem nova valoração probatória. O Ministério Público estadual realizou cotejo entre o acórdão e a tese recursal, destacando como premissas incontroversas o concurso de agentes, a inexistência de participação de menor importância de ADEMIR e o fato de a vítima ter sido efetivamente atingida por disparo de arma de fogo, sem consumação do homicídio apenas por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. A contraminuta de ADEMIR suscita a Súmula 211/STJ, ao argumento de ausência de prequestionamento, todavia, a tese não prevalece. O acórdão recorrido enfrentou expressamente a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal, examinando sua fração de incidência em relação a ADEMIR. A Corte local afirmou, de modo claro, que, embora sua adesão ao intento homicida fosse inquestionável, ele não teria praticado os atos materiais diretamente voltados à consumação, razão pela qual deveria receber a fração máxima de 2/3 (dois terços). A matéria foi novamente examinada nos embargos declaratórios, inclusive em razão de insurgência ministerial sobre a diferenciação da fração entre os corréus. Há, portanto, prequestionamento suficiente da tese federal relativa ao critério de aplicação do art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal. Não incide a Súmula 211/STJ. Também não incide, no ponto, a Súmula 7/STJ. A questão submetida a esta Corte não exige reexame da prova, mas apenas a definição jurídica da fração de tentativa aplicável a partir de premissas já assentadas no acórdão estadual. A Corte local afirmou, de modo claro, que, embora sua adesão ao intento homicida fosse inquestionável, ele não teria praticado os atos materiais diretamente voltados à consumação, razão pela qual deveria receber a fração máxima de 2/3 (dois terços). A matéria foi novamente examinada nos embargos declaratórios, inclusive em razão de insurgência ministerial sobre a diferenciação da fração entre os corréus. Há, portanto, prequestionamento suficiente da tese federal relativa ao critério de aplicação do art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal. Não incide a Súmula 211/STJ. Também não incide, no ponto, a Súmula 7/STJ. A questão submetida a esta Corte não exige reexame da prova, mas apenas a definição jurídica da fração de tentativa aplicável a partir de premissas já assentadas no acórdão estadual. Não se pretende rediscutir se houve concurso de agentes, se ADEMIR estava presente, se conduziu a motocicleta, se houve disparo, se a vítima foi atingida, ou se a consumação foi frustrada por circunstâncias alheias à vontade dos agentes - todos esses dados foram reconhecidos pela origem. O que se discute é se, diante dessa moldura, o Tribunal estadual poderia aplicar a ADEMIR a fração máxima de 2/3 (dois terços) apenas porque ele não executou pessoalmente os disparos. A rigor, a pretensão ministerial não reclama reconstituição do fato, mas apenas correção da consequência jurídica atribuída a fato já estabilizado no acórdão recorrido. O Tribunal local reconheceu que ADEMIR aderiu ao intento homicida, que atuou em concurso de agentes, que não se tratou de participação de menor importância e que a vítima foi efetivamente atingida por disparo de arma de fogo, sobrevindo a não consumação apenas por circunstância externa à vontade dos agentes. Nessa moldura, a discussão sobre a fração da tentativa é de subsunção normativa ao art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal, e não de reapreciação probatória. A incidência da Súmula 7/STJ, portanto, deve ser afastada, pois o recurso especial não pretende modificar o quadro fático, mas impedir que se atribua a ele consequência jurídica incompatível com a jurisprudência desta Corte. O art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal prevê que, salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a escolha da fração deve observar a maior ou menor proximidade da consumação, isto é, o grau de desenvolvimento do iter criminis. Quanto mais distante o agente fica da consumação, maior a redução; quanto mais próximo do resultado se encontra a execução, menor deve ser a fração redutora. No caso, o acórdão recorrido reconheceu que os atos executórios alcançaram grau avançado. A vítima foi efetivamente atingida por disparo de arma de fogo, sofreu lesão grave com perigo de vida, e a consumação do homicídio somente foi evitada por intervenção médica eficaz. O próprio agravo ministerial transcreve trecho do acórdão estadual no qual se afirma que o projétil perfurou o abdômen da criança e gerou lesão grave com perigo de vida, circunstância que evidencia a extrema proximidade da consumação do homicídio pretendido. Nessa moldura, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) mostra-se juridicamente incompatível com o art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal e com a jurisprudência desta Corte. A fração máxima é reservada às hipóteses em que o agente se distancia sensivelmente da consumação, o que não se verifica quando há disparo de arma de fogo, atingimento da vítima, lesão grave e frustração do resultado morte por circunstâncias externas à vontade dos agentes. Nesse ponto, é relevante explicitar a distinção entre a hipótese destes autos e o precedente em sentido contrário no AgRg no HC n. 769.337/SC, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024. Naquele julgamento, não assentou uma regra abstrata segundo a qual seria sempre possível aplicar frações diversas de tentativa a corréus do mesmo fato, ainda quando julgados conjuntamente e sob idêntica moldura fática. Ao contrário, a ratio decidendi daquele precedente repousou, de modo expresso, sobre peculiaridade processual determinante: os réus haviam sido julgados em ações penais distintas, por instâncias diversas, com autonomia de análise dos fatos e da dosimetria. Foi exatamente essa circunstância, vinculada à independência dos julgamentos e à ausência de identidade processual plena, que afastou a alegação de violação à isonomia naquele caso. Portanto, o AgRg no HC n. 769.337/SC não se aplica à presente hipótese. Naquele julgamento, não assentou uma regra abstrata segundo a qual seria sempre possível aplicar frações diversas de tentativa a corréus do mesmo fato, ainda quando julgados conjuntamente e sob idêntica moldura fática. Ao contrário, a ratio decidendi daquele precedente repousou, de modo expresso, sobre peculiaridade processual determinante: os réus haviam sido julgados em ações penais distintas, por instâncias diversas, com autonomia de análise dos fatos e da dosimetria. Foi exatamente essa circunstância, vinculada à independência dos julgamentos e à ausência de identidade processual plena, que afastou a alegação de violação à isonomia naquele caso. Portanto, o AgRg no HC n. 769.337/SC não se aplica à presente hipótese. Aqui, ADEMIR e KLEBER foram julgados no mesmo processo, pelo mesmo Conselho de Sentença, no mesmo contexto fático, em razão do mesmo crime de homicídio qualificado tentado, no mesmo contexto fático. Não se cuida de ações penais distintas, nem de decisões autônomas proferidas por órgãos julgadores diversos, nem de comparação externa entre situações processuais heterogêneas. Trata-se de corréus submetidos ao mesmo julgamento, com reconhecimento do concurso de agentes no mesmo crime, sem acolhimento de participação de menor importância em favor de ADEMIR. Assim, a razão utilizada no precedente referido autonomia de instâncias em ações penais distintas simplesmente não se reproduz nestes autos. Consta do acórdão, fls. 994/995: "A prova dos autos demonstra que os atos executórios do delito foram praticados exclusivamente por Kléber Romério Pinheiro Gomes, autor dos disparos que resultaram no ferimento grave da menor Débora Yasmin, filha da vítima visada. O laudo de exame de lesão corporal (Id. 28580386 - págs. 1/4) confirma que o projétil perfurou o abdômen da criança, gerando lesão grave com perigo de vida , o que evidencia extrema proximidade da consumação do homicídio pretendido frustrada apenas pela intervenção médica eficaz" .. Assim, quanto a Kléber, por ter executado pessoalmente os disparos que na vítima pretendida (pai) e, por erro na execução, atingiram gravemente a filha menor - hipótese de aberratio ictus com unidade simples, em que se aplica a teoria da equivalência dos resultados pretendido e efetivamente produzido (STJ - AgRg no R Esp n. 2.167.600/RS, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJEN 27/05/2025) - não se mostra adequada a redução da pena com base na minorante da tentativa, uma vez que houve realização plena dos atos executórios e consumação apenas não ocorreu por circunstância externa. Diversamente, quanto a Ademir Pinto Gonçalves, restou evidenciado que sua participação se restringiu à condução da motocicleta utilizada na aproximação ao local do crime, não tendo efetuado qualquer disparo de arma de fogo. Embora sua adesão ao intento homicida seja inquestionável, não se pode imputar a ele a prática dos atos materiais diretamente voltados à consumação do crime. Por isso, sob a ótica do percorrido, é forçoso reconhecer que Ademir se manteve distante da execução iter criminis imediata, devendo-se aplicar-lhe a fração máxima de 2/3 de redução pela tentativa, conforme pacífico entendimento do STJ. Assim, readequo a pena de Ademir Pinto Gonçalves, neste particular, aplicando-lhe a causa de diminuição da tentativa na fração de 2/3, com o consequente redimensionamento da pena para 4 (quatro) . anos e 9 (nove) meses de reclusão" A circunstância de ADEMIR não haver efetuado pessoalmente os disparos não autoriza, por si só, a aplicação da fração diversa da tentativa. O Conselho de Sentença reconheceu o concurso de agentes, não acolheu participação de menor importância, e a própria Corte estadual afirmou ser inquestionável a adesão de ADEMIR ao intento homicida. Em tal contexto, a fração de tentativa não deve ser deslocada para funcionar como sucedâneo de minorante por participação de menor importância não reconhecida. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: se a condenação reconhece coautoria e não participação menor, a causa de diminuição da tentativa deve observar o grau objetivo de proximidade da consumação do delito comum. Esse entendimento encontra respaldo no precedente expressamente invocado pelo Ministério Público estadual, AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024, no qual se assentou que o fato de os agravantes não terem realizado o núcleo do tipo penal não repercute, por si só, sobre a fração de diminuição da pena quando reconhecido o concurso de agentes, nos termos do art. 29 do Código Penal, e inexistente participação de menor importância. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: se a condenação reconhece coautoria e não participação menor, a causa de diminuição da tentativa deve observar o grau objetivo de proximidade da consumação do delito comum. Esse entendimento encontra respaldo no precedente expressamente invocado pelo Ministério Público estadual, AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024, no qual se assentou que o fato de os agravantes não terem realizado o núcleo do tipo penal não repercute, por si só, sobre a fração de diminuição da pena quando reconhecido o concurso de agentes, nos termos do art. 29 do Código Penal, e inexistente participação de menor importância. A tese defensiva apresentada em contraminuta, no sentido de que a dosimetria exigiria ampla reavaliação probatória, não se sustenta neste ponto. O Ministério Público não pretende alterar a moldura fática, mas apenas restabelecer a consequência jurídica derivada das premissas já fixadas - com a aplicação da mesma fração da atenuante para ambos os réus. A questão é de subsunção normativa: saber se a condução da motocicleta por coautor que aderiu ao intento homicida e contribuiu diretamente para a execução, em crime que chegou muito próximo da consumação, autoriza fração máxima de tentativa, de forma distinta do corréu. Não se trata de terceira instância probatória, mas de controle da legalidade da dosimetria. Também não prospera a alegação de que o Tribunal local teria exercido discricionariedade vinculada insuscetível de revisão. A dosimetria da pena comporta margem de apreciação pelas instâncias ordinárias, mas essa margem deve observar os critérios legais e a proporcionalidade. Quando a fração máxima da tentativa é aplicada em caso de execução avançada, com vítima atingida e risco concreto de morte, há inadequação jurídica controlável em recurso especial. O controle de legalidade, aqui, não viola a soberania dos veredictos nem invade a prova; apenas assegura que a pena reflita o critério normativo do iter criminis. A manifestação do Ministério Público Federal deve ser acolhida. O parecer é preciso ao reconhecer que o agravo ministerial enfrentou a Súmula 7/STJ e demonstrou que sua tese depende apenas da correta aplicação do art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal às premissas incontroversas fixadas pela Corte de origem. Assim, impõe-se conhecer do agravo ministerial para dar provimento ao recurso especial, restabelecendo, em relação a ADEMIR PINTO GONÇALVES, a fração de 1/3 (um terço) de diminuição pela tentativa, nos termos adotados na sentença condenatória e sustentados pelo Ministério Público. Como consequência, deve ser restabelecida a pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, aplicada a ADEMIR PINTO GONÇALVES, salvo eventual ajuste meramente aritmético a ser efetuado pelo Tribunal de origem, se necessário, desde que observado o fundamento ora fixado. Ante o exposto, determino a retificação da autuação para que ADEMIR PINTO GONÇALVES conste como agravado no recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. Com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer, em relação a ADEMIR PINTO GONÇALVES, a fração de 1/3 (um terço) de diminuição pela tentativa, com o consequente restabelecimento da pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, observada a fundamentação desta decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO AREsp 3185834 (inteiro teor)

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