STJ — DECISÃO REsp 2282297 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo apresentado por Município de São Paulo para impugnar decisão que não admitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 239): APELAÇÕES CÍVEIS. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c. c. repetição de indébito. Alegação de ilegalidade da cobrança de ISS sobre atividade audiovisual, tais como, a produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos, sob encomenda ou colocados para o comércio em geral, em virtude de interpretação extensiva, vedada pela jurisprudência pátria, realizada pela Fazenda Pública quanto ao âmbito de incidência do item 13.03 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, restrita à atividade de cinematografia. Serviços realizados pela acionante que se encontravam inseridas nas hipóteses do item 13.01, da redação original da aludida lista, vetado pela Presidência da República. Inexistência de permissivo legal de incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pela autora. Interpretação extensiva realizada pela Fazenda Pública vedada pela legislação tributária codificada (art. 108, §1º, do CTN). Relação jurídico-tributária declarada inexistente pela r. sentença que se mantém. Repetição de indébito devida, haja vista a autora ser optante do Simples Nacional, portanto, recolhe o tributo sobre o faturamento, de forma única, como tributo direto. Inexistência de repasse do imposto aos tomadores do serviço. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. Condenação do Fisco a repetir o indébito pago pela autora nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com os consectários legais. Sentença reformada nesta parte. Recurso da autora provido e da Municipalidade não provido. No âmbito do recurso especial (e-STJ, fls. 258-267), o município de São Paulo registrou a violação ao art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN) sob o argumento de que "com base em um critério (o regime de apuração do tributo) que não tem o condão de alterar a natureza indireta do ISS, negou vigência a dispositivo de lei federal, devendo ser reformada para que o pedido de repetição de indébito seja julgado improcedente, ante a ausência de prova do preenchimento dos requisitos legais" (e-STJ, fls. 266-267). As contrarrazões ao recurso especial foram protocoladas às fls. 270-291(e-STJ). O recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 292-293). Irresignado, o ente público interpôs o agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 296-303). As contrarrazões foram apresentadas às fls. 306-327 (e-STJ). Ato contínuo, os autos ascenderam ao Superior Tribunal de Justiça. Brevemente relatado, decido. Inicialmente, é importante salientar que o Município de São Paulo suscita violação ao art. 166 do CTN, argumentando que o acórdão recorrido acabou por vulnerar ao dispositivo por criar exceção não prevista em lei, pois "o aresto fundamentou que, nesse regime, o recolhimento é feito sobre o faturamento global, o que tornaria o ISS um tributo direto e impossibilitaria o repasse do encargo" (e-STJ, fl. 265). O acórdão recorrido acerca da matéria, assim se pronunciou acerca da controvérsia (e-STJ, fls. 246-254): (..) Induvidoso que as atividades desenvolvidas pela acionante se amoldam àquelas mencionadas no vetado item 13.01 da Lei Complementar nº 116/2003, quais sejam, produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos que consistem o amplo campo de produção cinematográfica, a qual se distingue da atividade de cinematografia prevista no item 13.03 da aludida lista, cuja interpretação extensiva a Fazenda Pública procura impingir à atividade da pessoa jurídica apelante a fim de justificar a cobrança do ISS, a qual se encontra vedada por inexistência de permissivo legal na Lei Complementar nº 116/03. Dito de outro modo, embora não haja controvérsia quanto as atividades desempenhadas pela acionante, o Fisco diverge quanto ao enquadramento ou classificação das atividades, pois acredita que estariam elas enquadradas na atividade de cinematografia, campo de incidência do ISS. Contudo, os serviços realizados pela autora não podem estar incluídos na concepção de cinematografia, mais ampla, conforme lição extraída do julgado do C. Superior Tribunal de Justiça citado pela r. sentença vergastada e aqui reproduzida como razões de decidir. Logo, o objeto social da autora (os serviços por ela prestados, fls. Dito de outro modo, embora não haja controvérsia quanto as atividades desempenhadas pela acionante, o Fisco diverge quanto ao enquadramento ou classificação das atividades, pois acredita que estariam elas enquadradas na atividade de cinematografia, campo de incidência do ISS. Contudo, os serviços realizados pela autora não podem estar incluídos na concepção de cinematografia, mais ampla, conforme lição extraída do julgado do C. Superior Tribunal de Justiça citado pela r. sentença vergastada e aqui reproduzida como razões de decidir. Logo, o objeto social da autora (os serviços por ela prestados, fls. 23) se afina com as atividades preconizadas no item vetado (13.01 da Lista Anexa), porquanto mais amplo, envolvendo inúmeros outros serviços que suplantam a restrita atividade de cinematografia, portanto, jamais poderiam estar incluídos no item 13.03 da Lista de Serviços da Lei Complementar supracitada por simples interpretação extensiva, vedada pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere das ementas abaixo transcritas. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIÇOS. ATIVIDADE CINEMATOGRÁFICA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. ITEM 13.03. ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I (..) II - É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual não incide o ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro. III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV - Agravo Interno improvido" (AgInt no R Esp 1883532/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 28/09/2020) (g. n.). "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. PRODUÇÃO DE VÍDEOS POR ENCOMENDA. VETO PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PROIBIÇÃO. 1. O item 13.03 da lista anexa à LC n. 116/2003 não autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de filmes/vídeos por encomenda, porquanto essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia. 2. Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS). 3. Ressalvada a situação em que o próprio veto é objeto de questionamento judicial, haveria atuação indevida do Poder Judiciário caso se decidisse pela incidência tributária em hipótese vetada pelo Presidente da República. 4. Caso em que o Tribunal de Justiça procedeu à interpretação extensiva de dispositivo que não a permite, porquanto, vetada a hipótese de incidência, o enquadramento do serviço correlato em outro item equivaleria à derrubada do veto, competência exclusiva do Congresso Nacional, o qual, caso assim entendesse, deveria ter agido em tempo próprio. 5. Agravo interno desprovido." (AgInt no R Esp 1627818 / DF, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 28/03/2017.) (g. n.) Destarte, embora possível a interpretação da lista anexa de molde a alcançar atividade congênere, correta a r. sentença ao declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ISS incidente sobre as atividades cinematográficas desempenhadas pela autora, dentre as quais estão a produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos por inexistência de hipótese de incidência do aludido imposto sobre tais serviços. Quanto à repetição do indébito, assiste razão à autora quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN, pois tanto a jurisprudência do C. STJ quando deste E. Sodalício entende que o ISS, no caso pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional, como no caso dos autos (optante do Simples Nacional desde 13/03/2010, fls. 129), possui natureza de tributo direto, logo não há repasse antecipado do tributo ao destinatário final, uma vez que suportado pelo prestador dos serviços, já que o valor do imposto somente pode ser conhecido após a apuração do valor total do faturamento da empresa dentro das respectivas faixas de tributação, de modo que a Municipalidade deve ser condenada à restituição do indébito pago. 166 do CTN, pois tanto a jurisprudência do C. STJ quando deste E. Sodalício entende que o ISS, no caso pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional, como no caso dos autos (optante do Simples Nacional desde 13/03/2010, fls. 129), possui natureza de tributo direto, logo não há repasse antecipado do tributo ao destinatário final, uma vez que suportado pelo prestador dos serviços, já que o valor do imposto somente pode ser conhecido após a apuração do valor total do faturamento da empresa dentro das respectivas faixas de tributação, de modo que a Municipalidade deve ser condenada à restituição do indébito pago. Em outros termos, embora no mais das vezes o ISS tenha índole de tributo indireto, passível de ser repassado ao tomador dos serviços, ao optantes do simples o imposto não é inserido no preço do produto, mas apurado ao final da competência, assumindo a qualidade de tributo direto. A propósito, confira-se: "TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS SIMPLES NACIONAL EXERCÍCIO DE 2017 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou procedente a ação. Recurso interposto pelo Município-réu. ISS LOCAL DE RECOLHIMENTO - No regime da Lei Complementar Federal nº116/2003, a competência para cobrança de ISS é do local da sede do prestador do serviço Precedentes do STJ e desta C. Câmara Autora, com sede em Campinas/SP, que presta serviços de instrução e treinamento em desenvolvimento profissional Autora optante pelo Simples Nacional que recolheu o imposto indevidamente em favor do Município de São Paulo Imposto, contudo, que deve ser recolhido em Campinas/SP, local onde sediada a sociedade Precedente desta C. Câmara em caso análogo. REPETIÇÃO DE INDÉBITO CABIMENTO Em se tratando de tributo com natureza indireta, cabe à parte autora a prova da não transferência do encargo financeiro ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê- lo, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 No caso dos autos, a autora pleiteia a repetição do ISS referente ao exercício de 2017 indevidamente pagos em benefício do Município de São Paulo por meio da sistemática do Simples Nacional Os optantes do Simples Nacional devem efetuar o recolhimento dos impostos e contribuições devidos à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios por meio de regime único de apuração e recolhimento mensal e centralizado, nos termos do artigo 41 da Resolução CGSN 140/2018, que regula a Lei Complementar Federal nº 123/2006 Autora que suportou o encargo financeiro Cabível a condenação do Município de São Paulo à repetição dos valores indevidamente pagos pela autora Sentença mantida. JUROS Os juros moratórios são devidos na forma da lei, como previsto no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional, a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça) Sentença reformada nesse ponto. Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente provido." (TJSP; Apelação Cível 1016814-42.2022.8.26.0053; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025) (g. n.) "APELAÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS Sentença de improcedência porque não atendidos os requisitos do art. 166, do CTN - Decisão em Mandado de Segurança nº 1029531-28.2018.8.26.0053, transitada em julgado, que reconheceu a não incidência do ISS Questões preliminares afastadas Optante do Simples Nacional, cujo regime pressupõe recolhimento sobre o faturamento, de forma única, como tributo direto Falta de repasse do encargo tributário aos tomadores de serviço - Inaplicabilidade do art. 166, do CTN Impetração que interrompe a fluência do prazo prescricional para ajuizamento da ação de repetição de indébito, ressalvado o direito à repetição dos recolhimentos feitos no quinquênio anterior Apuração dos valores que deverão ser repetidos em liquidação de sentença, conforme Súmulas 162 e 188 do STJ Dívida de natureza tributária Juros moratórios e correção monetária de acordo com os parâmetros fixados pelo STF no RE 870.947/SE Tema 810 e pelo STJ, Tema 905, até a entrada em vigor da EC nº 113/2021 Incidência da SELIC, uma única vez, a partir de 09/12/2021 Honorários advocatícios que devem ser fixados na fase de liquidação do julgado - CPC, art. 85, § 4º, inc. II - Precedentes do STJ e deste Tribunal Sentença reformada com inversão da sucumbência. Recurso provido." (TJSP; Apelação Cível 1010673-70.2023.8.26.0053; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; 166, do CTN Impetração que interrompe a fluência do prazo prescricional para ajuizamento da ação de repetição de indébito, ressalvado o direito à repetição dos recolhimentos feitos no quinquênio anterior Apuração dos valores que deverão ser repetidos em liquidação de sentença, conforme Súmulas 162 e 188 do STJ Dívida de natureza tributária Juros moratórios e correção monetária de acordo com os parâmetros fixados pelo STF no RE 870.947/SE Tema 810 e pelo STJ, Tema 905, até a entrada em vigor da EC nº 113/2021 Incidência da SELIC, uma única vez, a partir de 09/12/2021 Honorários advocatícios que devem ser fixados na fase de liquidação do julgado - CPC, art. 85, § 4º, inc. II - Precedentes do STJ e deste Tribunal Sentença reformada com inversão da sucumbência. Recurso provido." (TJSP; Apelação Cível 1010673-70.2023.8.26.0053; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/09/2024; Data de Registro: 27/09/2024) (g. n.) "APELAÇÃO CÍVEL - Repetição de indébito - ISS do exercício de 2018. 1) Alegações de ilegitimidade ativa e inobservância do art. 166 do CTN afastadas - Conforme consta nas notas, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é do prestador e não houve retenção do ISS - Autor optante do Simples Nacional - Ausência de repasse do encargo tributário aos tomadores. 2) Pretendida restituição dos valores pagos ao município de São Paulo - Cabimento - Jurisprudência do STJ determinando o recolhimento no local da sede do prestador do serviço - Inteligência do art. 3º, da LC 116/03 - Serviços de treinamento profissional - Notas fiscais que apontam como local da prestação dos serviços o Município de Campinas, onde se localiza a sede do estabelecimento do autor. 3) Pedidos subsidiários de aplicação do IPCA para fins de correção monetária e do §8º do art. 85 do CPC não acolhidos. 3.1) Superveniência da EC nº 113/2021, que prevê a aplicação da taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. 3.2) Valor da causa em junho de 2022 equivalente a R$ 109.090,13 - Inaplicabilidade do art. 85, § 8º, do CPC, conforme julgamento do R Esp nº 1.850.512/SP (Tema nº 1.076). 4) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários para 11% na primeira faixa (art. 85, §3º, I, do CPC) - Inteligência do § 11º do art. 85 do CPC - Sentença mantida - Recurso improvido." (TJSP; Apelação Cível 1031680-55.2022.8.26.0053; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/05/2023; Data de Registro: 08/05/2023) (g. n.) Nesse panorama processual, frisa-se que em relação à violação ao art. 166 do CTN, o acórdão recorrido, destacou que "quanto à repetição do indébito, assiste razão à autora quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN, pois tanto a jurisprudência do C. STJ quanto deste E. Sodalício entende que o ISS, no caso pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional, como no caso dos autos (optante do Simples Nacional desde 13/03/2010, fls. 129), possui natureza de tributo direto, logo não há repasse antecipado do tributo ao destinatário final, uma vez que suportado pelo prestador dos serviços, já que o valor do imposto somente pode ser conhecido após a apuração do valor total do faturamento da empresa dentro das respectivas faixas de tributação, de modo que a Municipalidade deve ser condenada à restituição do indébito pago" (e-STJ, fl. 250). Considerando a relevância da matéria controvertida e os fundamentos trazidos no recurso, dou provimento ao agravo de fls. 296-303 (e-STJ), com base no art. 34, XVI, do RISTJ, para determinar a sua conversão em recurso especial, sem prejuízo de uma posterior análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PRODUÇÃO E DISTRIBUIÇÃO CINEMATOGRÁFICA. ARTIGO 166 DO CTN. NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUTO. AGRAVO PROVIDO PARA DETERMINAR SUA CONVERSÃO EM RECURSO ESPECIAL.

STJ — DECISÃO REsp 2282297 (inteiro teor)

Faça mais com este documento