STJ — DECISÃO AREsp 3282206 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 2.709/2.710): APELAÇÃO CÍVEL. Ação ordinária. Servidor público aposentado do Município do Rio de Janeiro com direito à paridade e integralidade. Pedido de aumento da gratificação de controle interno prevista na lei nº 6.064/2016. Verba que ostenta natureza genérica e já fora incorporada pelo Autor, tratando-se, apenas de correção do montante a ser efetivamente pago, pois a gratificação debatida nos autos foi criada pela Lei Municipal 2.068/1993, posteriormente modificada pelas Leis Municipais nº 4.015/2005 e 6.064/2016. Inobstante o art. 11, da lei prever a realização de avaliação de desempenho para pagamento da verba, impõe-se reconhecer que não se trata da criação de uma nova gratificação, pois tal verba é parte integrante da gratificação de controle interno, estabelecida e paga desde 1993. Autor já recebia a referida, quando na ativa tendo cumprido o requisito temporal do art. 12, da Lei nº 6.064/2016. Como a pontuação referente à avaliação de desempenho vem sendo paga pela Administração Pública Municipal a todos os servidores que ocupam o mesmo cargo, revela-se como aumento de vencimento, o que afasta o caráter pro labore faciendo e a vedação constitucional prevista no artigo 39, §9º, da CRFB. A gratificação de controle interno tem natureza genérica, logo, é integralmente devida a sua incorporação aos proventos do Autor, já que sua aposentadoria se deu com fundamento no artigo 3º da Emenda Constitucional - EC nº 47/2005, isto é, fazendo jus à paridade. PROVIMENTO DO RECURSO. Embargos de declaração rejeitados. No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou violação do art. 1º do Decreto-Lei n. 4.597/1942, e dos arts. 489, § 1º, IV e VI, 926, 927, III, e 1.022, II , do CPC, sustentando a negativa de prestação jurisdicional e a prescrição do fundo de direito, já que "o autor se aposentou em 08/02/2017 (conforme documento do índice 40493400) e somente ajuizou a demanda em 19/12/2022, configurando o transcurso de mais de cinco anos e dez meses após o ato administrativo de aposentadoria" (e-STJ fl. 1.625). Aduziu, ainda, que "o acórdão recorrido viola frontalmente os arts. 926 e 927 do CPC ao desconsiderar precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e divergir da própria jurisprudência consolidada do Tribunal de origem, comprometendo a estabilidade, integridade e coerência do sistema de precedentes obrigatórios" (e-STJ fl. 1.627). Sem contrarrazões. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem. Passo a decidir. A irresignação recursal comporta parcial acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional. O art. 1.022 do CPC prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem de ser patente, e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo, qual seja: a ocorrência da prescrição do fundo de direito. Portanto, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. 1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço. 2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN. 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016. 2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017). Quanto aos demais vícios alegados, verifica-se que o Tribunal de origem manifestou-se expressamente. Fica prejudicada a análise das irresignações remanescentes. Ante o exposto, com base no art. 253, II, parágrafo único, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que seja analisada a questão omitida mencionada acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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