STJ — DECISÃO REsp 2272191 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANNY JAVIER FERNANDEZ TORRES com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, e art. 40, III, da Lei 11.343/2006), à pena de 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão e 340 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos. Em apelação, o Tribunal de origem reduziu a pena-base ao mínimo legal e manteve a causa de diminuição em 1/2, fixando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, conforme acórdão assim ementado (fls. 135-146): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, § 4º, C/C ART. 40, III). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS E O DIREITO DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITOS JÁ DEFERIDOS NA SENTENÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO NOS TÓPICOS. 2. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR MEIO DOS AUTOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE, LAUDO PERICIAL, DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E BOLETIM DE OCORRÊNCIA. VERSÃO DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICA E CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. DIVERGÊNCIA DEFENSIVA INSUFICIENTE PARA AFASTAR A AUTORIA. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E MODO DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS EVIDENCIAM DESTINAÇÃO MERCANTIL, INCOMPATÍVEL COM O CONSUMO PESSOAL. 4. DOSIMETRIA. PLEITO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO A FIM DE EVITAR BIS IN IDEM. NATUREZA DA DROGA ANALISADA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA CONFORME PERMITIDO PELO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. 5. PRETENSÃO DEFENSIVA PARA MAJORAÇÃO DO VETOR APLICADO EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 1/2 PARA 2/3. IMPOSSIBILIDADE. IMPORTE DA APREENSÃO, EM NATUREZA E NÚMERO CAPAZ DE PRODUZIR VÁRIAS UNIDADES PARA CONSUMO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. No presente recurso especial, a parte registra a nulidade da busca pessoal e das provas derivadas, por ausência de fundada suspeita, em violação aos arts. 244 e 157, do CPP. Sustenta insuficiência probatória para a condenação e aplicação do art. 386, VII, do CPP, diante da inexistência de prova direta da comercialização. Afirma inversão do ônus da prova e afronta ao sistema acusatório, por transferência indevida à defesa da prova negativa, em violação ao art. 156, do CPP. Alega ausência de prova da destinação mercantil e indevida ampliação do tipo do art. 33, da Lei 11.343/2006, com base apenas em quantidade, variedade e acondicionamento. Requer desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/2006, por suposta compatibilidade da apreensão com uso pessoal. Impugna a valoração de depoimentos policiais como prova suficiente, afirmando violação ao art. 155, do CPP. Aponta negativa de prestação jurisdicional pelo uso de fundamentação per relationem, sem enfrentamento específico das teses, em violação aos arts. 381, III, e 619, do CPP. Questiona a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, por ausência de demonstração de risco ou influência concreta sobre escola ou unidade de saúde. Debate a dosimetria, apontando bis in idem e requerendo aplicação da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base nos arts. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas. Requer o provimento do recurso para: reconhecer a nulidade da abordagem e absolver; subsidiariamente, desclassificar para o art. 28; ainda subsidiariamente, afastar a majorante do art. 40, III, e aplicar a fração de 2/3 do tráfico privilegiado. Foram apresentadas contrarrazões pelo não conhecimento (fls. 159-168). O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 169-170). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do recurso especial e, caso conhecido, pelo não provimento, conforme a seguinte ementa (fls. 179-189): PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO E AFASTAMENTO DE MAJORANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (CRACK E COCAÍNA). UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TEMA 712/STF. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL E, CASO CONHECIDO, PELO NÃO PROVIMENTO. É o relatório. I. Arts. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO E AFASTAMENTO DE MAJORANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (CRACK E COCAÍNA). UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TEMA 712/STF. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL E, CASO CONHECIDO, PELO NÃO PROVIMENTO. É o relatório. I. Arts. 244 e 157, do CPP: nulidade da busca pessoal No presente capítulo, a insurgência demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do recurso especial. Os fatos incontroversos delineados pela Corte local evidenciam a existência de fundada suspeita para a busca pessoal, destacando que o recorrente adentrou em terreno baldio, manuseou objetos e, ao avistar a equipe policial, empreendeu fuga, circunstâncias que legitimam a abordagem e a revista. Confira-se os trechos do acórdão impugnado (fl. 138): .. Os agentes públicos afirmaram que, na ocasião, flagraram o réu portando uma mochila em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, em frente a uma escola municipal e próximo a um posto de saúde. Pertinente à legalidade da abordagem policial, entendo que as declarações dos agentes públicos no sentido de que o réu entrou em terreno baldio, manuseou alguns objetos e, ao constatar a presença da guarnição, empreendeu fuga, caracterizam a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP e, portanto, conferem legalidade à atuação da Polícia Militar. Assim, acolher a pretensão defensiva demandaria a revisão das premissas fático-probatórias fixadas pelo Tribunal de origem, seja para desconstituir o depoimento dos policiais, seja para a produção de novas provas que amparem a versão defensiva, o que não é possível em recurso especial. No mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS N. 7 E N. 83 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. .. 6. A busca pessoal foi considerada legítima, pois a atitude suspeita em via pública, seguida da fuga ao avistar a polícia, justificaram a medida, consoante precedentes desta Corte Superior. 7. A aplicação da Súmula n. 83 do STJ foi mantida, pois não foram apresentados precedentes contemporâneos ou supervenientes que demonstrassem divergência na jurisprudência sobre a matéria. 8. A pretensão do agravante esbarra na Súmula n. 7 do STJ, pois o acolhimento do recurso especial demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado. .. (AgRg no REsp n. 2.240.507/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 9/3/2026.) Nessa perspectiva, a pretensão é obstada pela Súmula n. 7/STJ, impondo-se a preservação do entendimento firmado pela instância originária. II. Art. 386, VII, do CPP: absolvição por insuficiência de provas No ponto, o recurso especial não supera o juízo de conhecimento, porque a pretensão deduzida demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via eleita. O Tribunal de origem assentou que a materialidade e a autoria do delito foram comprovadas por acervo probatório robusto e coerente, consistente em auto de prisão em flagrante, laudo pericial das substâncias entorpecentes, boletim de ocorrência e depoimentos detalhados dos policiais responsáveis pela abordagem e apreensão, o que se verifica dos seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 137-141): .. Compulsando detidamente a prova testemunhal produzida judicialmente, bem como os demais elementos de informação encartados aos autos, diviso que não há outro caminho senão o da condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. .. A materialidade e a autoria resultaram plenamente comprovadas pelos autos de prisão em flagrante, laudo pericial das substâncias entorpecentes, boletim de ocorrência e, sobretudo, os depoimentos prestados em ambas as fases processuais com riqueza em detalhes. Em juízo, o policial militar Rafael apresentou relato uníssono e coerente acerca do monitoramento prévio da região, ponto já conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes. Segundo o depoente, o acusado já havia sido advertido em ocasião anterior para não permanecer no local, mas retornou portando uma mochila e demonstrando nítido nervosismo com a aproximação da guarnição. Tal versão é corroborada pelo testemunho do policial Marcos, que ratificou a natureza ilícita da localidade e detalhou a dinâmica da apreensão das substâncias. A materialidade e a autoria resultaram plenamente comprovadas pelos autos de prisão em flagrante, laudo pericial das substâncias entorpecentes, boletim de ocorrência e, sobretudo, os depoimentos prestados em ambas as fases processuais com riqueza em detalhes. Em juízo, o policial militar Rafael apresentou relato uníssono e coerente acerca do monitoramento prévio da região, ponto já conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes. Segundo o depoente, o acusado já havia sido advertido em ocasião anterior para não permanecer no local, mas retornou portando uma mochila e demonstrando nítido nervosismo com a aproximação da guarnição. Tal versão é corroborada pelo testemunho do policial Marcos, que ratificou a natureza ilícita da localidade e detalhou a dinâmica da apreensão das substâncias. A versão dos agentes públicos se mostra harmônica e amparada não apenas pela presunção de legitimidade dos atos estatais, mas também pela ausência de qualquer indício de má-fé ou interesse pessoal, além de ser corroborada por outros elementos dos autos, como o fracionamento das substâncias apreendidas. Desse modo, acolher a pretensão defensiva demandaria a revisão das premissas fático-probatórias fixadas pelo Tribunal de origem, seja para afastar as provas produzidas, seja para a produção de outros elementos, o que não é possível em recurso especial, impondo o não conhecimento à luz da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. A decisão agravada foi fundamentada na análise concreta e detalhada das provas, incluindo boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais, que demonstraram a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas. Portanto, para concluir de forma diversa é necessário reexame dos fatos e das provas, o que esbarra no óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. .. (AgRg no REsp n. 2.244.967/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2026, DJEN de 18/3/2026.) Com efeito, a insurgência busca rediscutir premissas fáticas já fixadas pelas instâncias ordinárias, o que atrai, de forma imediata, o óbice sumular aplicável aos casos de revolvimento de provas. III. Art. 156, do CPP: indevida inversão do ônus da prova A tese sobre o ônus probatório não foi objeto de debate ou deliberação pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração visando suprir eventual omissão quanto ao ponto. O acórdão recorrido concentrou-se na análise da autoria e da materialidade, registrando, de forma sucinta, que a defesa não desconstituiu as provas produzidas pela acusação. Desse modo, a Corte local não afirmou que caberia à defesa provar sua inocência nem desenvolveu exame aprofundado sobre a distribuição do ônus probatório. Limitou-se a assentar que o juízo apreciou e valorou a prova dentro da motivação ordinária, sem promover debate específico acerca do dispositivo legal invocado e de sua aplicação ao caso concreto. A ausência do indispensável prequestionamento inviabiliza o exame da insurgência nesta instância, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF, aplicáveis por analogia. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO E NEGADO SEGUIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INADEQUADO PARA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS (SÚMULA N. 7/STJ). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre a alegada inversão do ônus da prova, sob o enfoque do art. 156 do CPP, impede a apreciação da matéria em recurso especial, por faltar o indispensável prequestionamento, o que atrai, por analogia, a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 3.145.995/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026.) Portanto, o recurso também não ultrapassa o juízo de conhecimento nesse capítulo. IV. Arts. 28 e 33, da Lei 11.343/2006: desclassificação e ausência de prova da comercialização ilícita Quanto a essa tese, a pretensão recursal de afastar a prova da destinação mercantil e promover a desclassificação para uso pessoal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório. As instâncias ordinárias, com base na prova coligida, concluíram que o acervo demonstra finalidade de comércio exigida para a configuração do tráfico. 3.145.995/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026.) Portanto, o recurso também não ultrapassa o juízo de conhecimento nesse capítulo. IV. Arts. 28 e 33, da Lei 11.343/2006: desclassificação e ausência de prova da comercialização ilícita Quanto a essa tese, a pretensão recursal de afastar a prova da destinação mercantil e promover a desclassificação para uso pessoal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório. As instâncias ordinárias, com base na prova coligida, concluíram que o acervo demonstra finalidade de comércio exigida para a configuração do tráfico. O julgado destacou a diversidade de substâncias apreendidas maconha, crack e cocaína fracionadas em várias porções, a forma de acondicionamento típico da mercancia, a apreensão de dinheiro e telefone celular, bem como o contexto da abordagem em local reconhecido e monitorado pela polícia como ponto de venda de drogas: Confira-se o que foi decidido (fls. 138, 141): .. Como se pode perceber, não há dúvidas, em razão das circunstâncias da apreensão (local conhecido como ponto de venda de drogas), da quantidade, variedade, fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes apreendidos que estes eram destinados à comercialização, sobretudo porque incompatíveis com o uso pessoal. Além disso, foram apreendidas diversas porções de drogas cerca de 12 porções de maconha, 5 porções de crack e uma porção de cocaína afora o dinheiro encontrado e um aparelho celular. O modo de acondicionamento, com porções separadas e prontas para distribuição, igualmente reforça o contexto de tráfico. .. Necessário frisar, também que a ausência de balança de precisão, embalagens ou anotações não descaracteriza o tráfico, pois a prática delitiva ficou evidenciada pelo conjunto de circunstâncias, sendo que a defesa desconsidera a diversidade das drogas, a forma de acondicionamento e o local reconhecido pelo tráfico. .. Diante desse cenário, o feixe probatório autoriza a manutenção da condenação, não havendo espaço para a aplicação do princípio in dubio pro reo ou desclassificação para o crime de posse para consumo próprio. Por tais fundamentos, acolher a pretensão defensiva demandaria a revisão das premissas fático-probatórias fixadas pelo Tribunal de origem, seja para afastar as provas produzidas, seja para a produção de outros elementos, o que não é possível em recurso especial, impondo o não conhecimento à luz da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. .. 6. A pretensão de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal implica o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme entendimento consolidado na Súmula 7 do STJ. 7. O Tribunal de origem apresentou fundamentos válidos para concluir que o recorrente exercia o narcotráfico, com base em elementos como depoimentos policiais, vídeo da abordagem e anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes. 8. A pequena quantidade de droga apreendida, a ausência de balança ou embalagens, e o histórico de usuário do recorrente não foram suficientes para afastar a configuração do tráfico de drogas, conforme análise do Tribunal de origem. .. (AgRg no REsp n. 2.218.268/SC, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2026, DJEN de 11/5/2026.) Nesse cenário, a alteração dos fatos incontroversos estabelecidos pela Corte local exigiria incursão aprofundada das provas, o que obsta o conhecimento do recurso. V. Art. 155, do CPP: valoração dos depoimentos policiais No presente capítulo, o recurso especial atendeu aos requisitos de admissibilidade. No exame de mérito, contudo, não se identifica má aplicação do art. 155 do Código de Processo Penal quanto à valoração das declarações dos agentes policiais. O Tribunal de origem assentou que os relatos dos policiais foram coerentes e harmônicos, desprovidos de indícios de falsidade, e se mostraram compatíveis com o restante do acervo probatório. Ressaltou-se, ainda, que tais depoimentos não constituíram elemento isolado de condenação, pois se alinham a outros dados objetivos constantes dos autos, como o fracionamento das substâncias entorpecentes, a diversidade de drogas apreendidas, o modo de acondicionamento típico da mercancia, além de documentos oficiais do flagrante e perícias. Confira-se o que foi decidido (fls. 141-140): .. A versão dos agentes públicos se mostra harmônica e amparada não apenas pela presunção de legitimidade dos atos estatais, mas também pela ausência de qualquer indício de má-fé ou interesse pessoal, além de ser corroborada por outros elementos dos autos, como o fracionamento das substâncias apreendidas. Ressaltou-se, ainda, que tais depoimentos não constituíram elemento isolado de condenação, pois se alinham a outros dados objetivos constantes dos autos, como o fracionamento das substâncias entorpecentes, a diversidade de drogas apreendidas, o modo de acondicionamento típico da mercancia, além de documentos oficiais do flagrante e perícias. Confira-se o que foi decidido (fls. 141-140): .. A versão dos agentes públicos se mostra harmônica e amparada não apenas pela presunção de legitimidade dos atos estatais, mas também pela ausência de qualquer indício de má-fé ou interesse pessoal, além de ser corroborada por outros elementos dos autos, como o fracionamento das substâncias apreendidas. Nessa moldura, a conclusão das instâncias ordinárias reflete a compreensão consolidada de que os testemunhos policiais, quando internamente consistentes e corroborados por evidências independentes, possuem aptidão para sustentar o julgamento condenatório, sem ofensa ao regime de provas do processo penal. Para ilustrar, registra-se a seguinte ementa sobre o tema: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NULIDADE DAS PROVAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. .. 10. Conclui-se que acolher a tese defensiva de nulidade das provas e absolvição do recorrente demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial pela Súmula n. 7/STJ. 11. Destaca-se que o conjunto probatório é robusto, formado por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudos de constatação e químico-toxicológico, laudos de local e dos objetos com resquícios de drogas, em harmonia com os depoimentos dos policiais prestados em juízo, sob contraditório, enquanto a versão defensiva se mostra contraditória e dissociada das provas, não havendo testemunhas presenciais capazes de infirmar a autoria e a materialidade. 12. Reafirma-se o entendimento de que o depoimento de policiais, em razão da fé pública inerente à função, goza de credibilidade e pode embasar a condenação, somente sendo relativizado diante de indícios de incriminação injustificada por motivos pessoais, o que não se verificou na espécie. .. (AgRg no REsp n. 2.253.007/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 19/5/2026.) Por conseguinte, não há falar em interpretação equivocada do art. 155 do CPP, impondo-se a manutenção do entendimento firmado na origem. VI. Art. 381, III, e art. 619, do CPP: negativa de prestação jurisdicional e fundamentação per relationem Relativamente à alegação de negativa de prestação jurisdicional, inclusive quanto ao uso da técnica de fundamentação per relationem, o recurso especial não comporta conhecimento, pois não houve o prequestionamento, ainda que na sua forma implícita ou ficta. O Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito quando a tese jurídica suscitada é efetivamente apreciada pelo acórdão recorrido, ainda que sem referência expressa ao dispositivo legal indicado no recurso especial. Também reconhece o prequestionamento ficto nas hipóteses em que a parte opõe embargos de declaração para suprir omissão acerca da matéria ou do dispositivo legal invocado e, mesmo assim, o Tribunal de origem permanece silente, sendo necessária a demonstração da omissão mediante alegação de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. No caso, a tese veiculada no recurso especial, qual seja, a de negativa de prestação jurisdicional e indevida adoção da fundamentação per relationem não foi debatida sob o enfoque sustentado pelo recorrente, nem foram interpostos embargos de declaração para provocar a manifestação da Corte local. Nessas condições, não há espaço para o reconhecimento de prequestionamento implícito ou ficto. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO DESPROVIDO. .. 5. O prequestionamento implícito é admitido pelo STJ apenas quando as teses debatidas no recurso especial são expressamente discutidas pelo Tribunal de origem, o que não ocorreu no caso. 6. A ausência de embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido evidencia a inexistência de prequestionamento necessário para o deslinde da controvérsia. 7. A jurisprudência do STJ não admite prequestionamento ficto quando não há insurgência contra omissão do Tribunal de origem, conforme precedentes citados. .. (AgRg no AREsp n. 2.916.489/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.) PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. O prequestionamento implícito é admitido pelo STJ apenas quando as teses debatidas no recurso especial são expressamente discutidas pelo Tribunal de origem, o que não ocorreu no caso. 6. A ausência de embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido evidencia a inexistência de prequestionamento necessário para o deslinde da controvérsia. 7. A jurisprudência do STJ não admite prequestionamento ficto quando não há insurgência contra omissão do Tribunal de origem, conforme precedentes citados. .. (AgRg no AREsp n. 2.916.489/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.) PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 89 E 92 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .. No tocante ao apontado bis in idem, a controvérsia não foi debatida pelo Tribunal a quo, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, quanto a esse aspecto, por ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 3. Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.105.681/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Assim, ausentes essas condições, não se configura o prequestionamento, o que obsta o conhecimento do recurso especial. VII. Art. 40, III, da Lei 11.343/2006: causa de aumento de pena pela comercialização de drogas nas proximidades de estabelecimento de ensino e de saúde No presente capítulo, o recurso especial atendeu aos requisitos de admissibilidade. No debate acerca da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, o Tribunal manteve sua incidência com base em imagens e localização próxima a escola e unidade de saúde. Confira-se o que foi decidido (fl. 140): .. Registro, em arremate, que deve ser reconhecida a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, dado que a comercialização foi realizada nas dependências de estabelecimento de ensino e de Unidade de Saúde, como se pode constatar das imagens das câmeras corporais dos policiais militares (evento 16, Vídeo 1, dos autos n. 5011268-21.2019.8.24.0045) e do mapa abaixo. Como se depreende, a incidência da causa de aumento está assentada em elementos probatórios objetivos, notadamente imagens captadas pelas câmeras corporais dos policiais e a representação cartográfica do local, que evidenciam a prática do delito nas dependências de estabelecimento de ensino e de unidade de saúde. A dinâmica dos fatos, o enquadramento espacial e a proximidade com tais equipamentos públicos são suficientes para sustentar a incidência da majorante, afastando a tese defensiva de sua inaplicabilidade. O conjunto probatório, analisado de forma minuciosa, demonstra, sem margem a dúvidas, a pertinência do aumento, porquanto a conduta se desenvolveu em área sensível e sujeita à especial tutela estatal, conforme revelado pelas gravações e pelo mapa referidos no voto. Com efeito, a conclusão do Tribunal de origem se alinha ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, como ilustrado na ementa seguinte: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. RECURSO IMPROVIDO. .. 4. A análise da controvérsia não demanda reexame de matéria fática e probatória, sendo suficiente a apreciação dos elementos expressamente delineados na sentença e no acórdão recorrido, não incidindo o óbice da Súmula 7 do STJ. 5. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando a comprovação de que o delito ocorreu nas imediações de locais especialmente protegidos, como escolas e campos de futebol, independentemente de demonstração de dolo específico ou de exploração do fluxo de pessoas. 6. A jurisprudência consolidada do STJ dispensa a comprovação de que o tráfico tenha se beneficiado do fluxo de pessoas nos locais indicados no dispositivo legal, sendo suficiente o fator geográfico para a incidência da majorante. 7. O acórdão recorrido divergiu do entendimento consolidado ao exigir prova de que o réu se beneficiava do fluxo de pessoas no entorno do local, o que caracteriza fundamentação inidônea. .. (AgRg no REsp n. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando a comprovação de que o delito ocorreu nas imediações de locais especialmente protegidos, como escolas e campos de futebol, independentemente de demonstração de dolo específico ou de exploração do fluxo de pessoas. 6. A jurisprudência consolidada do STJ dispensa a comprovação de que o tráfico tenha se beneficiado do fluxo de pessoas nos locais indicados no dispositivo legal, sendo suficiente o fator geográfico para a incidência da majorante. 7. O acórdão recorrido divergiu do entendimento consolidado ao exigir prova de que o réu se beneficiava do fluxo de pessoas no entorno do local, o que caracteriza fundamentação inidônea. .. (AgRg no REsp n. 2.227.832/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025.) Nessa moldura, impõe-se a preservação do entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto ao ponto. VIII. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: modulação da fração redutora da causa de diminuição de pena Nesse ponto, o recurso especial preencheu aos requisitos de admissibilidade e deve ser provido. O acórdão recorrido manteve a fração redutora do tráfico privilegiado em 1/2, com motivação calcada na diversidade e no elevado potencial nocivo das substâncias apreendidas, em especial crack e cocaína. Confira-se o que foi decidido (fls. 141-143): .. No caso em tela, a fim de evitar bis in idem, isto é, uma dupla punição decorrente do mesmo fato (a quantidade de droga), as consequências do crime devem ser consideradas apenas na terceira etapa do processo de dosimetria, motivo pelo qual a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. .. Logo, ao acolher o pleito defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal, afasto o indevido bis in idem identificado na sentença. Sob essa ótica, a manutenção da fração redutora de 1/2 (metade) na terceira fase revela-se medida idônea e proporcional, uma vez que os vetores do art. 42 da Lei 11.343/2006, agora deslocados exclusivamente para esta etapa, justificam o afastamento do patamar máximo de 2/3. .. No caso em tela, a Magistrada sentenciante levou em consideração a quantidade e a natureza de drogas apreendidas para a redução do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria. Assim, diante da apreensão em poder do apelante de três tipos de drogas, capaz de produzir várias unidades de consumo, em contexto de transporte, já se mostra extremamente benéfica a fração de 1/2 (metade). Ocorre que o estabelecimento da fração redutora do tráfico privilegiado em 1/2, com motivação da nocividade das circunstâncias, não é suficiente para aplicar o patamar em menor grau, notadamente porque a quantidade de 29,3g de maconha e 1,1g de crack (fl. 135) não é expressiva. Assim, o acórdão impugnado não observou a orientação firmada por esta Corte Superior em casos similares: AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE CONCEDEU HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA APLICAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO POSTERIOR AOS FATOS. REDUÇÃO MANTIDA. FRAÇÃO APLICADA. REDUZIDA QUANDIDADE DE ENTORPECENTES. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. A quantidade de droga apreendida (4,7g de cocaína e 2,0g de crack) é reduzida, a despeito da natureza dos entorpecentes, devendo ser mantida a fração de redução fixada na decisão agravada (2/3), diante da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.880.325/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. .. . POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. 4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. .. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) Então, a fração redutora deve ser alterada para o patamar máximo, pois não há fundamento adequado para mantê-la em 1/2. Passa-se ao redimensionamento da pena. A dosimetria efetuada na sentença foi alterada no Tribunal de origem, conforme segue (fls. 145-146): .. Assim, a pena-base, antes fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias- multa, deve ser readequada para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) Então, a fração redutora deve ser alterada para o patamar máximo, pois não há fundamento adequado para mantê-la em 1/2. Passa-se ao redimensionamento da pena. A dosimetria efetuada na sentença foi alterada no Tribunal de origem, conforme segue (fls. 145-146): .. Assim, a pena-base, antes fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias- multa, deve ser readequada para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa, mantém-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6 e a minorante prevista no art. 33, § 4º no patamar de 1/2, de modo que a pena definitiva é ficada em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa. Anote-se que a redução não reflete na modificação do regime e nas outras disposições da sentença. Tomando por base esses parâmetros e aplicando a fração redutora em 2/3, a pena definitiva fixa estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias, 194 dias-multa. Na sentença, o Juízo fixou o regime inicial como aberto e efetuou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 82-83) e, portanto, não há alterações nesses pontos. IV. Dispositivo Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, com o fim de redimensionar a pena do recorrente DANNY JAVIER FERNANDEZ TORRES na ação penal n. 5000151-96.2020.8.24.0045/SC, referente ao crime do art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006, para 1 ano, 11 meses e 10 dias, 194 dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos estabelecidas na sentença de fls. 82-83. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2272191 (inteiro teor)

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