STJ — DECISÃO AREsp 3252307 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GABRIEL HENRIQUE MOURA DE MELO VIANA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO que inadmitiu recurso especial de fls. 350-380, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal (fls. 407-416). Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (fls. 193-200). Interposta apelação defensiva, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco rejeitou a preliminar de nulidade da busca pessoal e deu parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena para 5 anos e 8 meses de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (fls. 290-317). Interposto recurso especial pela defesa, esta alegou violação dos arts. 157, § 1º, e 244 do CPP; 28, 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006; 33, § 2º, b, e 59 do Código Penal; e 617 do CPP. Sustentou, em síntese, a nulidade da busca pessoal, a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o redimensionamento da pena-base e a fixação de regime inicial mais brando (fls. 350-380). O recurso especial foi inadmitido na origem sob o fundamento da incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ, o que ensejou a interposição do presente agravo (fls. 407-416). Contraminuta às fls. 418-425. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do agravo para admitir parcialmente o recurso especial e, no mérito, dar-lhe parcial provimento apenas para afastar a valoração negativa da natureza da droga na primeira fase da dosimetria, com a consequente redução proporcional da pena-base (fls. 445-460). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Quanto às teses de nulidade da busca pessoal, desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem concluiu, com base no conjunto probatório, que: (i) havia fundada suspeita apta a legitimar a abordagem policial; (ii) a prova produzida demonstrou a prática do tráfico de drogas; e (iii) ficaram evidenciados elementos reveladores da dedicação do recorrente a atividades criminosas, circunstância incompatível com o tráfico privilegiado (fls. 290-317). Veja-se: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS EM DECORRÊNCIA DA ABORDAGEM POLICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA OCORRÊNCIA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL MANTIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Considerando que a moldura fática delineada nos autos evidencia que as etapas que antecederam a busca pessoal do acusado não representam mero subjetivismo policial, pois demonstram, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do art. 244 do CPP, a revista pessoal, consubstanciada na prévia observação de movimentação atípica de pessoas em local conhecido pela traficância, não há que se falar, portanto, em nulidade na apreensão de drogas. Preliminar de nulidade da busca pessoal rejeitada. 2. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) foram devidamente comprovadas pela prova documental e oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ainda que o réu tenha negado a traficância, essa versão está isolada e destoa de todos os elementos probatórios constantes dos autos. Os testemunhos policiais, além de firmes e coerentes, estão em plena consonância e harmonia com as declarações por eles antes prestadas na fase inquisitorial, bem como se encontram alinhados com os demais elementos probatórios existentes nos autos, notadamente o laudo pericial, que aponta a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (2,490g da droga "crack", na forma sólida, distribuída em 9 pedras envolvidas em plásticos e 13,780g da droga "maconha" - Cannabis Sativa L.), bem como as circunstâncias da prisão, que evidenciam, sem dúvidas, que o acusado, de fato, dedicava-se à traficância. 4. Os testemunhos policiais, além de firmes e coerentes, estão em plena consonância e harmonia com as declarações por eles antes prestadas na fase inquisitorial, bem como se encontram alinhados com os demais elementos probatórios existentes nos autos, notadamente o laudo pericial, que aponta a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (2,490g da droga "crack", na forma sólida, distribuída em 9 pedras envolvidas em plásticos e 13,780g da droga "maconha" - Cannabis Sativa L.), bem como as circunstâncias da prisão, que evidenciam, sem dúvidas, que o acusado, de fato, dedicava-se à traficância. 4. Diante do contexto da apreensão (local conhecido por tráfico) e da ausência de indícios de uso pessoal, como objetos para consumo ou histórico de drogadição, mostra-se descabido o pleito de desclassificação da conduta para consumo pessoal. 5. Quanto à dosimetria da pena, cumpre redimensionar a pena definitiva para 5(cinco) anos e 8(oito) meses de reclusão, acrescido do pagamento da multa-diária de 500 dias-multa, fixados no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a serem cumpridas em regime inicial fechado, cabendo ao Juízo da Execução Penal avaliar a concessão da detração penal. 6. Apesar de se tratar de réu primário e o montante da pena (5 anos e 8 meses de reclusão) comportar, em princípio, o regime inicial semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoráveis, quais sejam, o vetor circunstâncias do crime e a circunstância específica prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, autorizam o recrudescimento do regime. 7. Parcial provimento ao recurso. À unanimidade. Desconstituir tais conclusões demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável na via especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido, a pretensão de afastar o entendimento da Corte local acerca da existência de diligências prévias, da caracterização da traficância e da dedicação a atividades criminosas pressupõe nova valoração de provas produzidas nos autos, o que extrapola os limites cognitivos do recurso especial. Incide, portanto, o óbice da Súmula 7 do STJ. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) E RESISTÊNCIA. BUSCA PESSOAL. DISPENSA DE SACOLA E FUGA. FUNDADAS RAZÕES. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do CPP. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a legalidade do procedimento afirmando que a abordagem ocorreu em via pública, durante patrulhamento ostensivo, em decorrência da atitude do recorrente que ao perceber a aproximação dos policiais, dispensou uma sacola no solo e tentou fugir, sendo que na revista os policiais encontraram 9 pedras de pasta base de cocaína, no interior da sacola plástica, e 1 porção de maconha, no bolso do réu. No contexto, o acórdão recorrido ao reconhecer legítima a busca pessoal precedida de fundadas suspeitas de ocorrência de ilícito (justa causa) não destoa da jurisprudência desta Corte Superior. 3. Para se alterar as premissas fáticas consideradas pelo Tribunal a quo que fundaram a conclusão no sentido de que a busca pessoal foi legítima, não se prescinde de revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.467.742/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Ademais, o entendimento adotado pelo acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da validade da busca pessoal amparada em fundadas razões concretamente demonstradas, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83 do STJ. Também não prospera a alegação de reformatio in pejus decorrente da migração de circunstância judicial valorada negativamente, porquanto a matéria foi objeto do Tema Repetitivo 1.214 da Terceira Seção do STJ, cuja tese estabelece o seguinte: É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. 2.467.742/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Ademais, o entendimento adotado pelo acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da validade da busca pessoal amparada em fundadas razões concretamente demonstradas, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83 do STJ. Também não prospera a alegação de reformatio in pejus decorrente da migração de circunstância judicial valorada negativamente, porquanto a matéria foi objeto do Tema Repetitivo 1.214 da Terceira Seção do STJ, cuja tese estabelece o seguinte: É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença. Diversa, entretanto, é a situação referente à dosimetria da pena. O Tribunal de origem, ao redimensionar a pena-base, considerou desfavorável a circunstância prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 em razão da apreensão de 2,490g de crack e 13,780g de maconha, elevando a pena-base acima do mínimo legal (fls. 375-376 e 458). Por oportuno, transcrevo excerto do acórdão: Por sua vez, constata-se que o recorrente foi preso em flagrante na posse de 2,490g (dois gramas, quatrocentos e noventa miligramas) da droga "crack" (cocaína na forma sólida), distribuída em nove porções (pedras) envolvidas em plásticos e 13,780g (treze gramas, setecentos e oitenta miligramas) da droga "maconha" (Cannabis Sativa L.), distribuída em quatro porções embaladas em papel alumínio (big-bigs), razão pela qual há de se considerada desfavorável a avaliação do critério autônomo previsto no art. 42 da Lei 11.343/06, diante da variedade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas. Contudo, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 1.262, firmou a seguinte tese: .. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base. 3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza. 4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base. 5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade. 6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, busca a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que recrudesceu a pena do recorrente com base na valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, apesar da quantidade diminuta. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada para 7 anos de reclusão e 633 dias-multa, devido à natureza da droga (crack). Com razão o recorrente, pois embora as substâncias apreendidas possuam elevada nocividade, a quantidade exata de drogas encontradas (5g de crack e 1g de maconha) não extrapola o tipo penal, não sendo razoável a exasperação da pena-base quando a quantidade do entorpecente apreendido não se revela expressiva. 7. Recurso especial provido. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, busca a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que recrudesceu a pena do recorrente com base na valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, apesar da quantidade diminuta. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada para 7 anos de reclusão e 633 dias-multa, devido à natureza da droga (crack). Com razão o recorrente, pois embora as substâncias apreendidas possuam elevada nocividade, a quantidade exata de drogas encontradas (5g de crack e 1g de maconha) não extrapola o tipo penal, não sendo razoável a exasperação da pena-base quando a quantidade do entorpecente apreendido não se revela expressiva. 7. Recurso especial provido. Afastado o incremento da pena-base em função da natureza da substância apreendida, sendo restabelecida a dosimetria operada na sentença condenatória: 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa. (REsp n. 2.003.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025). A quantidade de entorpecentes apreendida mostra-se reduzida, circunstância que afasta a possibilidade de exasperação da pena-base exclusivamente com fundamento na natureza da droga. Assim, deve ser afastada a valoração negativa do critério previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, permanecendo desfavorável apenas a vetorial das circunstâncias do crime reconhecida pelo Tribunal de origem. Observa-se do acórdão recorrido que a Corte estadual fixou a pena-base em 5 anos e 8 meses de reclusão, considerando duas circunstâncias negativas, uma delas referente ao art. 42 da Lei de Drogas, atribuindo acréscimo proporcional de 4 meses para cada vetor desfavorável (fls. 356 e 375-376). Afastada uma das vetoriais negativas, a pena-base deve ser reduzida para 5 anos e 4 meses de reclusão. Inexistentes circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição reconhecidas pelas instâncias ordinárias, a pena definitiva fica estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa. No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, embora redimensionada a reprimenda, subsiste circunstância judicial desfavorável expressamente reconhecida pelo Tribunal de origem, referente às circunstâncias do crime, fundamento suficiente para a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e nesta extensão dar-lhe provimento, apenas para afastar a valoração negativa do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena do recorrente para 5 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão recorrido, inclusive o regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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