STJ — DECISÃO REsp 2270525 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por OSVALDO RIBEIRO BARBOSA JÚNIOR contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 1500553-51.2023.8.26.0653, assim ementado (fl. 213): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto da sentença que condenou o réu Osvaldo Ribeiro Barbosa Júnior por tráfico de drogas, com base no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. O réu busca a redução da pena, aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a possibilidade de aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, (ii) adequação do regime inicial de cumprimento da pena e (iii) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 3. A autoria e materialidade do delito são incontroversas, com confissão do réu. 4. A quantidade de droga apreendida justifica a não aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, conforme entendimento jurisprudencial. O regime inicial semiaberto é adequado, considerando a primariedade e confissão do réu. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena, afastando o bis in idem, sem alteração do quantum final. Regime inicial semiaberto mantido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de origem apenas redimensionou a pena-base para afastar o bis in idem, sem alteração do quantum final, manteve o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, preservou o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena por restritivas de direitos (fls. 212-218). No recurso especial, a defesa alegou violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o acórdão recorrido afastou indevidamente o tráfico privilegiado com base exclusiva na quantidade de droga apreendida, sem indicar elementos concretos de dedicação a atividades ilícitas, apesar de sua primariedade e dos bons antecedentes e que a decisão violou o princípio da inocência ao presumir que expressivo volume de entorpecentes não seria confiado a iniciantes, invertendo o ônus da prova. Requer o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, na fração máxima de 2/3 (dois terços), com o consequente redimensionamento da pena. Em desenvolvimento consequencial, apontou que, reconhecida a causa de diminuição, a reprimenda ficaria inferior a 4 (quatro) anos, pleiteando a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça . Contrarrazões apresentadas às fls. 245-251. O recurso especial foi admitido na origem (fls. 252-253). O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 263-266). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos requisitos intrínsecos. Narram os autos que durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão na residência do recorrente, policiais apreenderam porções expressivas de maconha e de cocaína, além de dinheiro, embalagens e balanças de precisão. Em juízo, o recorrente confessou ter adquirido os entorpecentes para fins de mercancia, detalhando os preços de venda e sua intenção de obter lucro fácil. A controvérsia cinge-se à manutenção do afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como aos pedidos consequenciais de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Consta da sentença que (fls. 152-153): Acerca da diligência que seria realizada. Durante as buscas, nada foi localizado, contudo, a porta que dava acesso ao quarto do denunciado estava trancada. Assim, policiais civis foram até o local onde estava OSVALDO. Lá cientificaram-no da diligência e, ao ser indagado, o denunciado disse que trazia consigo 01 porção de cocaína e que seu quarto estava trancado com chave. Já em sua casa, OSVALDO abriu a porta do seu quarto permitindo que a equipe policial desse início às buscas. 11.343/2006, bem como aos pedidos consequenciais de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Consta da sentença que (fls. 152-153): Acerca da diligência que seria realizada. Durante as buscas, nada foi localizado, contudo, a porta que dava acesso ao quarto do denunciado estava trancada. Assim, policiais civis foram até o local onde estava OSVALDO. Lá cientificaram-no da diligência e, ao ser indagado, o denunciado disse que trazia consigo 01 porção de cocaína e que seu quarto estava trancado com chave. Já em sua casa, OSVALDO abriu a porta do seu quarto permitindo que a equipe policial desse início às buscas. Foram encontrados 02 tijolos de maconha, que estavam guardados dentro de uma caixa em cima do guarda-roupas, além de diversas embalagens plásticas, tipo zip lock e um rolo de fita crepe. Dentro do guarda- roupas, em caixas diversas, foram localizadas 01 porção de maconha (tamanho menor); 01 porção de maconha (tamanho maior), 01 porção grande de cocaína, 01 porção menor de cocaína, além de duas balanças de precisão e da importância de R$ 897,00. Ao todo, foram apreendidos 02 tijolos de maconha e 02 porções de maconha; 01 porção de cocaína grande e 02 porções de cocaína menores. Diante dos fatos, OSVALDO foi preso em flagrante delito. (..) Em Juízo, ouvido sob o crivo do contraditório e assegurada a ampla defesa, Osvaldo confessou a prática delitiva. Disse que já era fim da safra, quando adquiriu a droga por baixo valor, com a finalidade de vender 1g de cocaína por R$ 50,00 e 25g de maconha por R$ 100,00. Tinha a intenção de ganhar dinheiro fácil, então pegou o dinheiro de um acerto e comprou a droga. Fazia uns cinco dias que estava com a droga. Está arrependido. A confissão segura e espontânea encontra respaldo no robusto conjunto probatório. O acórdão recorrido com base nas provas colhidas na primeira instância, assentou que diante dos elementos concretos extraídos da instrução, havia relevante a dedicação do agente a atividades criminosas e delineou a dosimetria de forma compatível, como se extrai dos trechos (fl. 216): E, na derradeira etapa, tendo em vista a considerável quantidade de substâncias apreendidas (mais de 1,258 Kg de maconha e 102,0 gramas de cocaína), entendo que realmente era incabível a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como bem decidiu a Juíza sentenciante. De modo que, após análise das circunstâncias fáticas, as instâncias ordinárias concluí ram que a expressiva quantidade e variedade de drogas, a forma de acondicionamento para comércio, a apreensão de balanças e embalagens, a quantia em dinheiro e a confissão do réu sobre a intenção de vender e os preços praticados, somados às diligências que embasaram o cumprimento do mandado, evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam o benefício. Em tal contexto, não se verifica descompasso com a legalidade federal, mas sim valoração idônea de dados objetivos que, por si, sustentam o indeferimento da minorante. Ficou consignado, ainda, que, embora tenha sido mencionada a quantidade de drogas, este não foi o único fundamento para vedar a benesse. Diante desse panorama, não há espaço, na via estreita do recurso especial, para substituir a avaliação fático-probatória realizada pelas instâncias ordinárias por juízo diverso quanto à dedicação habitual do recorrente. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). 2. Tendo as instâncias ordinárias afastado a minorante fundamentadamente, com base em elementos concretos extraídos dos autos, como a expressiva quantidade de droga apreendida na residência do réu, local utilizado como "ponto de armazenamento, venda e distribuição de drogas .. inclusive com relativa estabilidade geográfica e temporal, de forma sucessiva e constante", a pretendida revisão do julgado, com vistas à concessão da minorante, não se coaduna com a estreita via do writ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). 2. Tendo as instâncias ordinárias afastado a minorante fundamentadamente, com base em elementos concretos extraídos dos autos, como a expressiva quantidade de droga apreendida na residência do réu, local utilizado como "ponto de armazenamento, venda e distribuição de drogas .. inclusive com relativa estabilidade geográfica e temporal, de forma sucessiva e constante", a pretendida revisão do julgado, com vistas à concessão da minorante, não se coaduna com a estreita via do writ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 810.786/PI, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE COCAÍNA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. VEÍCULO PREPARADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). 2. Tendo as instâncias ordinárias afastado a minorante fundamentadamente, com base em elementos concretos extraídos dos autos, como o transporte de expressiva quantidade de droga cuidadosamente escondida nos pneus do caminhão, a evidenciar a dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do julgado, com vistas à concessão da minorante, não se coaduna com a estreita via do writ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 885.520/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DAS PROVAS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada não só na elevada quantidade de entorpecente, mas, também, no contexto circunstancial analisado pelos magistrados com apoio no suporte fático-probatório dos autos. Nesse contexto, para que fosse possível o acolhimento da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, providência incompatível com a via eleita. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 884.657/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024) Nesse quadro, a insurgência não afasta o fundamento central da decisão da origem. No que concerne ao alegado bis in idem, por utilização da quantidade de entorpecentes tanto para afastar o privilégio quanto para estabelecer o regime prisional, o julgado estadual realçou a diversidade de fundamentos lá manejados. De um lado, reafirmou que a negativa do privilégio não se sustentou exclusivamente na quantidade, mas sobretudo no conjunto de elementos concretos do caso (dinâmica dos fatos, locais de armazenamento, petrechos); de outro, assentou que a fixação do regime inicial semiaberto justifica-se pela gravidade concreta da conduta e pela quantidade/natureza dos entorpecentes apreendidos, elementos que permitem a fixação do regime inicial. À luz desse delineamento, não se configura duplicidade indevida de valoração, mas sim a utilização de dados distintos e compatíveis nas respectivas etapas. De igual teor: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, no regime fechado. 2. de outro, assentou que a fixação do regime inicial semiaberto justifica-se pela gravidade concreta da conduta e pela quantidade/natureza dos entorpecentes apreendidos, elementos que permitem a fixação do regime inicial. À luz desse delineamento, não se configura duplicidade indevida de valoração, mas sim a utilização de dados distintos e compatíveis nas respectivas etapas. De igual teor: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, no regime fechado. 2. A defesa alegou que o agravante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando que a quantidade de droga apreendida, o transporte interestadual e o compartimento oculto não demonstram dedicação criminosa ou integração a organização criminosa. Sustentou ainda a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e a ausência de fundamentação concreta para a fixação do regime inicial mais gravoso. 3. As instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a forma de ocultação e transporte do entorpecente para elevar a pena-base, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, e afastaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas e da logística sofisticada utilizada na prática criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há três questões em discussão: (i) saber se o agravante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida, o transporte interestadual e o compartimento oculto; (ii) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena; e (iii) saber se o regime inicial mais gravoso foi aplicado sem fundamentação concreta. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. As instâncias ordinárias consideraram, de forma motivada, a forma de ocultação e transporte do entorpecente para elevar a pena-base, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, com base na sofisticação do modus operandi do crime. 6. A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (20 kg de pasta base de cocaína), do transporte oculto da drogas e da logística do delito, evidenciando a especial participação do agravante em grupo criminoso, não se tratando de mero transportador ocasional. 7. Não há ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime e da quantidade de drogas apreendidas é distinta do fundamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 8. A presença de circunstância judicial desfavorável permite a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, conforme o art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.052.089/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 12/3/2026) Por fim, quanto ao regime inicial e às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ, a decisão agravada destacou que o regime semiaberto é o adequado à prevenção e à reprovação do delito, haja vista a quantidade das drogas apreendidas, circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria . Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a definição do regime prisional não se restringe ao cálculo aritmético da sanção, conforme autorizam os arts. 33, § 3º, e 59 do Código Penal. Tal posicionamento alinha-se à jurisprudência desta Corte Superior, que, apesar do teor da Súmula 440, admite a imposição de regime mais gravoso quando as particularidades do flagrante apontam para a insuficiência de regimes mais brandos. De modo que a fundamentação adotada, centrada na gravidade concreta da conduta e em elementos específicos do caso, afasta a tese de imposição fundada na gravidade em abstrato, não havendo, nos autos, elementos que infirmem os motivos expostos pelas instâncias ordinárias. Em conformidade: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FALHA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. DIREITO AO SILÊNCIO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. De modo que a fundamentação adotada, centrada na gravidade concreta da conduta e em elementos específicos do caso, afasta a tese de imposição fundada na gravidade em abstrato, não havendo, nos autos, elementos que infirmem os motivos expostos pelas instâncias ordinárias. Em conformidade: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FALHA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. DIREITO AO SILÊNCIO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões controvertidas consistem na análise: a) da legalidade das provas obtidas, diante das alegações de violação de domicílio, falha na custódia da prova por descarte de filmagens e violação do direito ao silêncio; b) da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afastada pelas instâncias ordinárias com base na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos; e c) da adequação do regime prisional fixado. III. RAZÕES DE DECIDIR (..) 8. A expressiva quantidade e a natureza deletéria das drogas apreendidas (crack e cocaína), aliadas à forma de acondicionamento em mais de 1.200 porções individuais, constituem fundamentação concreta e idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indicam, de forma inequívoca, a dedicação do agente a atividades criminosas, sendo incompatível com a figura do traficante eventual. 9. A manutenção do afastamento do tráfico privilegiado impede a alteração do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de preenchimento dos requisitos legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 1.021.881/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 26/5/2026) Em síntese, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação desta Corte Superior e assenta-se em fundamentos idôneos extraídos da prova, o que impede a revisão pretendida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2270525 (inteiro teor)

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