STJ — DECISÃO REsp 2274114 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, interposto por ANDRE LUIZ BARBOSA PAIVA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, por unanimidade, negou provimento à Apelação Criminal n. 1.0000.25.242876-8/001. Segue a ementa do acórdão (fls. 930): APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM O FARTO ACERVO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DAS PENAS BASILARES - IMPOSSIBILIDADE - TESE REMANESCENTE PREJUDICADA - APELO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO ABSOLVIDO EM PRIMEIRO GRAU - INVIABILIDADE - DÚVIDAS SOBRE O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO COMÉRCIO ILÍCITO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DECOTE DO PRIVILÉGIO, QUANTO AO RÉU CONDENADO - NECESSIDADE. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, não contraditados e em plena consonância com os demais elementos de prova, são suficientes para se revelar a autoria do tráfico ilícito de drogas. Analisados de forma justa e fundamentada os critérios do art. 59 e art. 68 do CP, bem como do art. 42 da Lei de Tóxicos, conforme a discricionariedade própria da tarefa de fixação das penas, é incabível qualquer alteração em sede recursal. Havendo dúvidas acerca da autoria do delito, não é possível submeter o acusado a uma condenação na esfera criminal, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, não se aplica àquele que se dedica a atividades criminosas, circunstância que pode ser extraída de seu passado criminoso/infracional, da prova testemunhal e das circunstâncias do crime. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, por tráfico de drogas com incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 às penas de 03 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e de 300 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de origem decotou o privilégio, fixou a pena em 06 anos de reclusão, 600 dias-multa, e estabeleceu regime inicial fechado (fls. 930/938). Nas razões do presente recurso especial, a parte recorrente sustenta violados os seguintes dispositivos legais: a) art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao argumento de que o acórdão afastou indevidamente o tráfico privilegiado com base em condenações por fatos posteriores, menções genéricas a suposta dedicação criminosa e mera quantidade de droga e dinheiro apreendidos e b) art. 42 da Lei 11.343/06, tendo em vista a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade de droga pautou aumento da pena-base e, na sentença, modulou a fração da minorante, devendo a redutora ser aplicada sem duplicidade de fundamento e em patamar mais favorável. Requer o provimento do recurso para restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas em grau máximo ou, ao menos, intermediário; abrandar o regime inicial e substituir a pena privativa por restritivas de direitos. As contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (fls. 968/970). O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 973/975). O Ministério Público Federal, às fls. 985/990, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em fração intermediária (1/2). É o relatório. Decido. Compulsando a tese aventada na seara recursal, verifica-se que suas premissas merecem prosperar, em parte. Inicialmente, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão recorrido, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. Conforme relatado, busca o recorrente, em síntese, o restabelecimento do tráfico privilegiado, com a redução da reprimenda e os consequentes reflexos no regime inicial e na substituição da pena corporal. Para melhor compreensão do tema, o seguinte excerto do acórdão recorrido (fls. 937/938, grifos): As penas aplicadas a André Luiz comportam reparos, a iniciar pelo decote do privilégio, tal como requerido pelo Ministério Público. Não fosse a apreensão de mais de 4 kg de maconha e aproximadamente dezoito mil reais em dinheiro, sem comprovação de origem lícita, o réu já era conhecido no meio policial pela alcunha de "2D" e pelo envolvimento com a traficância. Ademais, registra duas condenações definitivas pelo mesmo crime, conforme se constatado o processo SEEU 4400164-02.2023.8.13.0707. Embora se trate de delitos posteriores, um deles foi praticado menos de um ano depois, oportunidade em que foram apreendidos mais de 8 kg de maconha (0050524-79.2020.8.13.0707). 937/938, grifos): As penas aplicadas a André Luiz comportam reparos, a iniciar pelo decote do privilégio, tal como requerido pelo Ministério Público. Não fosse a apreensão de mais de 4 kg de maconha e aproximadamente dezoito mil reais em dinheiro, sem comprovação de origem lícita, o réu já era conhecido no meio policial pela alcunha de "2D" e pelo envolvimento com a traficância. Ademais, registra duas condenações definitivas pelo mesmo crime, conforme se constatado o processo SEEU 4400164-02.2023.8.13.0707. Embora se trate de delitos posteriores, um deles foi praticado menos de um ano depois, oportunidade em que foram apreendidos mais de 8 kg de maconha (0050524-79.2020.8.13.0707). Evidente, pois, sua dedicação a atividades criminosas. Decotado o privilégio, mantenho as reprimendas basilares no patamar da sentença (6 anos de reclusão e 600 dias-multa), já que a exasperação se deu em face da enorme quantidade de droga apreendida (mais de 4 kg de maconha), em quantum até mesmo leniente. Ressalte-se, integra a discricionariedade do julgador a escolha do critério para o aumento das penas, na primeira fase de dosimetria, não o vinculando qualquer parâmetro desprovido de previsão legal. Não havendo atenuantes ou agravantes e causas de diminuição ou aumento, torno as sanções definitivas no patamar anotado. Considerando o novo quantum aplicado e com base, ainda, na gravidade concreta dos fatos, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de droga (art. 33, § 3º, CP), estabeleço o regime inicialmente fechado, sendo incabíveis quaisquer benefícios. Registra-se que para aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No presente caso, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente, decotando a benesse do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de haver ocorrência de dedicação a atividades criminosas, pela apreensão de mais de 4 kg de maconha e cerca de R$ 18.700 sem origem lícita, além do registro de duas condenações posteriores, inclusive com apreensão superior a 8 kg. Não se desconhece o anterior entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (em sessão realizada no dia 14/12/2016), ocasião em que se firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais, ações penais em trâmite e condenações posteriores constitui elemento idôneo para afastar a benesse do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), por evidenciar a habitualidade criminosa do agente. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N,. 11.343/06. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE FEITOS CRIMINAIS EM CURSO. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 42, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso, bem como condenações posteriores podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 628.930/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.) O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, em razão do recorrente ostentar duas condenações posteriores pelo mesmo crime. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso, bem como condenações posteriores podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 628.930/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.) O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, em razão do recorrente ostentar duas condenações posteriores pelo mesmo crime. Ocorre que, em recente Tema 1139/STJ, firmado em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se o entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso (condenações relativas a fatos posteriores) não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. Consta no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139/STJ), que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". (REsp n. 2.172.788/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 25/11/2025, DJEN de 28/11/2025.). Outrossim, a quantidade de drogas apreendidas, quando analisada isoladamente, também não pode afastar a incidência da minorante, podendo servir para o incremento da pena base ou como modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/066. Assim, conforme o entendimento do Ministério Público Federal, diante da apreensão de aproximadamente 4 kg de maconha e considerando a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, além da ausência de comprovação de que o recorrente integrava organização criminosa ou vivia do tráfico, deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Sendo certo que, na hipótese, as ações penais posteriores não têm o condão de afastar a benesse pretendida. Ilustrativamente: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. .. 6. A instância ordinária utilizou ação penal em curso, sem trânsito em julgado, para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes, em desconformidade com a tese firmada no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. .. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para neutralizar a vetorial relativa aos maus antecedentes e reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se, contudo, a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. Tese de julgamento: .. (AgRg no HC n. 1.047.495/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2026, DJEN de 6/5/2026.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) Cumpre ressaltar que a quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas às circunstâncias do delito, podem ser utilizadas para modular a fração de redução da causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido valoradas na pena-base para o mesmo fim, sob pena de bis in idem. A propósito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO INTERESTADUAL. ÓBICES DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 5. A decisão reafirma que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido anteriormente utilizadas para majorar a pena-base, evitando-se o bis in idem, de modo que o acórdão de origem se alinha ao entendimento consolidado do STJ, incidindo também a Súmula n. 83/STJ quanto a esse ponto. .. 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do recurso especial. .. (AgRg no REsp n. 2.254.851/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026.) Na espécie, verifica-se que a quantidade de droga foi utilizada, na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Já na terceira fase, sem a ocorrência do indevido bis in idem, aplica-se a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração máxima, 2/3 (dois terços). Considerando a fundamentação exposta, imperioso revisar a dosimetria da pena: Na primeira fase, a pena-base para o crime de tráfico de drogas foi fixada acima do mínimo legal, exasperada pela quantidade de drogas, resultando em 06 anos de r eclusão, mais 600 dias-multa (fl. 937). Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira e última fase, aplica-se a causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços), restando definitiva a reprimenda em 02 anos de reclusão, além do pagamento de 200 dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, em regime inicial semiaberto para iniciar o desconto da reprimenda, na forma dos arts. 33, §2º, alínea c, §3º e 59, inciso III, ambos do Código Penal. Não recomendada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. .. 5. A existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade/natureza das drogas) autoriza a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso (semiaberto), mesmo com pena inferior a 4 anos, e desaconselha a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. .. (AgRg no HC n. 1.083.599/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 19/6/2026.) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos II e III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para fixar definitivamente a reprimenda do recorrente, ANDRE LUIZ BARBOSA PAIVA, em 02 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

STJ — DECISÃO REsp 2274114 (inteiro teor)

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