STJ — DECISÃO HC 1091159 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO JHONATAN MARTINS ALVES alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Revisão Criminal n. 0108649-67.2025.8.16.0000. O paciente foi condenado a 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 800 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa sustenta, em síntese, a) que a pena-base foi majorada indevidamente pela valoração negativa da conduta social e da quantidade de droga; b) que houve bis in idem entre a agravante do art. 62, I, do Código Penal e a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas; c) ausência de fundamentação concreta para a fração de 1/3 aplicada à majorante do art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006; d) que o tráfico privilegiado foi afastado com base em presunções e elementos não idôneos. Requer a redução da pena-base, a diminuição da fração da majorante para 1/6, a aplicação do tráfico privilegiado e, subsidiariamente, a determinação para que o Tribunal de origem julgue o mérito da revisão criminal, com fixação de regime mais brando e eventual substituição da pena por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, vencida a preliminar, pela denegação da ordem (fls. 94-98). Decido. I. Pena-base Verifico que a alegada ilegalidade na primeira fase dosimétrica não foi previamente analisada pela Corte de origem no ato apontado como coator, por tratar-se de inovação recursal, arguida apenas na ação revisional, evidenciando-se a ausência de "caus a julgada" a justificar a inauguração da competência do STJ. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância. Cumpre consignar que este Tribunal tem o entendimento de que mesmo que se trata de questão de ordem pública, faz-se necessário o exame pela instância ordinária para permitir sua análise nesta instância. A respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TORTURA POR AGENTE PÚBLICO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. CARTA PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta instância, ainda quando se cuide de questão de ordem pública. Precedentes. 2. A máxima é aplicada, ainda que seja hipótese de acórdão condenatório proferido quando do provimento da apelação ministerial contra sentença absolutória, pois caberia à defesa a alegação da nulidade em contrarrazões ou mediante ajuizamento de revisão criminal ou mesmo a impetração de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 770.692/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DESTA CORTE EXAMINAR A CONTROVÉRSIA PER SALTUM, AINDA QUE SE TRATE, EVENTUALMENTE, DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A alegação de nulidade decorrente da invasão domiciliar não foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, ao julgar recurso de apelação exclusivo da Acusação, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 2. Não se olvide que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, até mesmo matéria de ordem pública pressupõe seu prévio exame, na origem, para que possa ser analisada por esta Corte. Precedentes. 3. Esse entendimento garante observância aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial e não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois, sanado o vício apontado, a eventual existência de ilegalidade flagrante será devidamente analisada. 4. Não se pode confundir a possibilidade de concessão de ofício da ordem, isto é, sem prévia provocação por parte do interessado, com a concessão per saltum, que se verifica quando a matéria não foi sequer submetida à análise do Tribunal a quo e, por isso, é vedada pela jurisprudência pacífica desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 670.966/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) II. Fração da majorante d o art. 40, VI, da Lei de Drogas Cumpre salientar que o art. 40 da Lei 11.343/2006 estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena em razão da sua incidência; Não se pode confundir a possibilidade de concessão de ofício da ordem, isto é, sem prévia provocação por parte do interessado, com a concessão per saltum, que se verifica quando a matéria não foi sequer submetida à análise do Tribunal a quo e, por isso, é vedada pela jurisprudência pacífica desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 670.966/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) II. Fração da majorante d o art. 40, VI, da Lei de Drogas Cumpre salientar que o art. 40 da Lei 11.343/2006 estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena em razão da sua incidência; cabe, portanto, ao magistrado aplicar a fração adequada ao caso concreto dentro dos parâmetros legais e obedecendo aos princípios do livre convencimento motivado, da proporcionalidade e da razoabilidade. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração acima do percentual mínimo previsto na norma penal incriminadora exige motivação concreta e idônea, sob pena de ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição Federal. Confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. MAJORANTE. AUMENTO EM FRAÇÃO ACIMA DA MÍNIMA QUE EXIGE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, O QUE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Não obstante não seja irrelevante a quantidade de entorpecentes apreendida em poder do agravado, tal quantidade não é expressiva o suficiente para exasperar a pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo tal aumento desproporcional. Fixada a pena-base no mínimo legal. 3. A incidência da fração aplicada às causas de aumento previstas no art. 40 da Lei de drogas em fração superior à mínima legal de 1/6 (um sexto) exige motivação concreta, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 456.440/RJ, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 10/8/2020, destaquei) No caso, a Corte de origem manteve o aumento de 1/3 na terceira fase de aplicação da pena (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006) sob o seguinte fundamento (fls. 18, grifei): Tampouco há que se falar em ausência de fundamentação idônea na aplicação da fração de 1/3 (um terço) para a referida majorante, uma vez que a sentença está devidamente fundamentada neste particular. Vejamos (mov. 87.1 - 1º grau): "(..) Causas especiais de aumento ou de diminuição Não há causas especiais de diminuição. Por outro lado, aplicável, nesta fase, a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343 /06, pois que o acusado cometeu o delito de tráfico ilícito de entorpecentes com envolvimento de adolescente, o que já restou devidamente comprovado nos autos. Em sendo assim, tenho por adequado o dimensionamento da majorante em grau médio (1/3), tendo em vista a dinâmica dos fatos articulada pelo acusado, envolvendo um garoto de apenas dezessete anos de idade, fazendo com que o mesmo o auxiliasse em sua empreitada criminosa, trazendo consigo e transportando entorpecentes e principalmente pelo fato de que o acusado orienta o menor a utilizar a droga, merecendo, portanto, aumento de pena além do mínimo estabelecido no caput do artigo 40, da Lei de Drogas, ou seja, 1/3 (um terço)." Assim, sob qualquer ângulo que se analise o pedido formulado, o pleito não merece conhecimento. Da análise detida do excerto adrede colacionado, constato que foram apontados elementos concretos que efetivamente justificassem o porquê da escolha distanciada do mínimo, tendo em vista a participação ativa do adolescente no transporte das drogas e, em especial, o estímulo ao consumo do entorpecente, circunstâncias que denotam maior reprovabilidade. Com efeito, segundo a narrativa da denúncia, o adolescente não se limitou a acompanhar o transporte da droga: deslocou-se, sob orientação de Jhonatan, desde Curitiba/PR até Foz do Iguaçu/PR, ali recebeu o entorpecente diretamente do fornecedor e o transportou, em sua bagagem pessoal, em quantidade expressiva - cerca de 19,150 kg de maconha -, mantendo, ainda, contato pessoal com o fornecedor para tratar do pagamento da substância. Assim, mantenho o quantum da causa de aumento de pena no patamar estabelecido na origem. Da análise detida do excerto adrede colacionado, constato que foram apontados elementos concretos que efetivamente justificassem o porquê da escolha distanciada do mínimo, tendo em vista a participação ativa do adolescente no transporte das drogas e, em especial, o estímulo ao consumo do entorpecente, circunstâncias que denotam maior reprovabilidade. Com efeito, segundo a narrativa da denúncia, o adolescente não se limitou a acompanhar o transporte da droga: deslocou-se, sob orientação de Jhonatan, desde Curitiba/PR até Foz do Iguaçu/PR, ali recebeu o entorpecente diretamente do fornecedor e o transportou, em sua bagagem pessoal, em quantidade expressiva - cerca de 19,150 kg de maconha -, mantendo, ainda, contato pessoal com o fornecedor para tratar do pagamento da substância. Assim, mantenho o quantum da causa de aumento de pena no patamar estabelecido na origem. Outrossim, a alegação de bis in idem entre a agravante do art. 62, I, do Código Penal e a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas não foi previamente analisada pelo Tribunal de origem. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância. III. Tráfico privilegiado Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023). No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, salientou a Corte estadual (fls. 19-20, grifei): Melhor sorte não socorre ao Requerente no que se refere ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado. De acordo com a exordial revisional, o pedido está fundamentado, expressamente, na alegação de que o Revisionando é tecnicamente primário, bem com o que não há provas robustas a comprovar que integre organização criminosa ou se dedique com habitualidade à criminalidade. Analisando o caso, nota-se que, além de o requerente não apontar uma prova nova ou qualquer circunstância que determine ou autorize a diminuição da pena, as teses trazidas por ele já foram exaustivamente analisadas e rejeitadas pela 5ª Câmara Criminal deste Tribunal (mov. 146.1 - autos 0005288-68.2016.8.16.0026): "(..) Depreende-se dos autos que Jhonatan Martins Alves se dedicava há tempos a atividade criminosa da traficância. Ainda, conforme asseverou o diligente Magistrado, as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante demonstram que o apelante fazia da traficância seu exclusivo meio de vida. Nestes termos destacou (mov. 87.1 - fls. 27): "No que tange o pedido formulado pela defesa de reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo incabível tal requerimento. Em que pese o acusado seja tecnicamente primário, não se faz possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, mormente em razão de que existem nos autos informações de que o réu se dedica, intensamente, a atividades criminosas. Tais informações podem ser extraídas dos relatórios de interceptação telefônica oriundos da Operação Miçanga, acostados aos autos (mov. 1.4- 1.14), os quais bem demonstram que o acusado tinha como prática ordinária, o tráfico ilícito de entorpecentes, bem como tinha claro envolvimento com organizações criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes na região metropolitana de Curitiba. Ademais, inexistem informações nos autos de que o réu se presta a exercer atividades lícitas. Nesse sentido, entendo incabível a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º da Lei de Drogas." Portanto, aludido benefício não se aplica ao condenado porque restou demonstrado que se dedicava à atividade criminosa. Ausente um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena ao condenado. Diante dos fundamentos apresentados, verifico que a instância ordinária afastou a minorante prevista no § 4º do art. 1.4- 1.14), os quais bem demonstram que o acusado tinha como prática ordinária, o tráfico ilícito de entorpecentes, bem como tinha claro envolvimento com organizações criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes na região metropolitana de Curitiba. Ademais, inexistem informações nos autos de que o réu se presta a exercer atividades lícitas. Nesse sentido, entendo incabível a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º da Lei de Drogas." Portanto, aludido benefício não se aplica ao condenado porque restou demonstrado que se dedicava à atividade criminosa. Ausente um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena ao condenado. Diante dos fundamentos apresentados, verifico que a instância ordinária afastou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas provas extraídas dos relatórios de interceptação telefônica que demostravam o envolvimento do acusado com organizações criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes na região metropolitana de Curitiba. Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedica a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. IV. Dispositivo À vista do exposto, denego o habeas corpus. Publique-se e intimem-se. EMENTA

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