STJ — DECISÃO HC 1089643 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, interposto em favor de RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O paciente foi condenado por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, em regime inicialmente fechado, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 32-42). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena imposta para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau (fls. 19-31) Nas razões do writ, o impetrante informa que interpôs agravo contra decisão que não admitiu recurso especial, e que se encontra preso sem fundamentação concreta idônea. Aduz que o acórdão limitou-se a invocar a gravidade abstrata do delito e a reincidência, e que a prisão preventiva não é decorrência automática do regime inicialmente fechado imposto na condenação. Alega a desproporcionalidade da pena fixada. Requer a concessão da ordem para que possa aguardar em liberdade o julgamento do agravo citado e, subsidiariamente, a substituição da prisão por medidas cautelares (fls. 2-5). O pedido liminar foi indeferido (fls. 79-80) O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 115). É o relatório. DECIDO. A controvérsia consiste na ocorrência de possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela dosimetria da pena e pela fixação do regime inicial fechado, bem como pela manutenção da prisão preventiva (fls. 4-10 e 21). A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 22-40): .. A pena-base foi majorada em 1/6 pela presença de antecedentes (autos nº 0010380-25.2007.8.26.0071) e não somente pela personalidade do agente, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a reincidência (autos nº 0032613- 98.2016.8.26.0071). Não há que se falar em bis in idem no reconhecimento de maus antecedentes e reincidência, por se tratar de processos distintos. .. Verifica-se, contudo, que é caso de aumento de 1/6 pela agravante, em que pese se trate de reincidência específica, porquanto se trata de apenas uma condenação, conforme tese fixada em recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo 1172: .. Assim, resta a sanção fixada em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa. Em seguida, não era mesmo causa de aplicação da causa redutora, ausentes os requisitos, por se tratar de réu com antecedentes e reincidente. Por fim, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, era mesmo caso de fixação de regime inicial fechado, em obediência ao princípio da individualização das penas. Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA para reduzir suas penas para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, mantida, no mais, a r. Sentença. Da análise do acórdão, não verifico, de plano, ilegalidade a ensejar o redimensionamento da pena. A pena base foi majorada em 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de maus antecedentes, circunstância que não foi impugnada e mostrou-se fundamentada de forma sucinta, inclusive em consonância ao entendimento deste Tribunal: .. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. .. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. IV - Por fim, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Precedentes. Agravo regimental desprovido. A pena base foi majorada em 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento de maus antecedentes, circunstância que não foi impugnada e mostrou-se fundamentada de forma sucinta, inclusive em consonância ao entendimento deste Tribunal: .. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. .. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. IV - Por fim, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 901.793/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024) Na segunda fase não se verifica ilegalidade no agravo de 1/6, fundamentado na presença da reincidência específica não contestada. A propósito, a fração adotada pela autoridade coatora observa entendimento fixado no Tema 1172, cuja tese ficou assim ementada: A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso. Ao afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, o Tribunal considerou os maus antecedentes e a reincidência verificadas, o que, apontado de forma direta e assertiva, não caracteriza ausência de fundamentação e encontra respaldo na jurisprudência da Corte: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 3071781 - PR (2025/0395733-1) .. Ademais, para que os agravantes pudessem ser beneficiados com tráfico privilegiado quatro diretrizes elencadas na legislação precisam ser preenchidas, quais sejam: não ser reincidente, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na esteira do que já foi exposto, o Tribunal de origem entendeu por afastar a causa de diminuição de pena de modo que, para se concluir que há prova suficiente para aplicação da minorante, exigiria-se reanálise do conteúdo probatório. O acórdão recorrido também se alinha à jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a aplicação da Súmula n. 83, STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". (AREsp n. 3.071.781, Ministro Messod Azulay Neto, DJEN de 23/06/2026.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição ou de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. 2. Não há falar em aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o agravante é reincidente e possui maus antecedentes, não preenchendo, portanto, os requisitos legais. 3. A reincidência do réu torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 885.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) Da mesma forma, tais circunstâncias (maus antecedentes e reincidência) convolaram na manutenção do regime inicialmente fechado fixado em sentença, o que se mostra atrelado à regra do art. 33, §2º, alínea b do Código Penal, e também em consonância ao entendimento deste Tribunal: .. Afastadas as insurgências contra as circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase, mantém-se a exasperação da pena-base. Some-se a isso a reincidência do paciente, reconhecida com base em condenação distinta daquela utilizada para os maus antecedentes - circunstância que, por si só, já autorizaria a fixação de regime mais gravoso nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Com pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, a imposição do regime fechado está em perfeita consonância com o art. 33, § 2º, alínea "b", c/c § 3º, do Código Penal, e com a Súmula 269 desta Corte, que admite regime mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena, quando presentes elementos concretos a tanto. Some-se a isso a reincidência do paciente, reconhecida com base em condenação distinta daquela utilizada para os maus antecedentes - circunstância que, por si só, já autorizaria a fixação de regime mais gravoso nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Com pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, a imposição do regime fechado está em perfeita consonância com o art. 33, § 2º, alínea "b", c/c § 3º, do Código Penal, e com a Súmula 269 desta Corte, que admite regime mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena, quando presentes elementos concretos a tanto. A impetração sustenta incompatibilidade entre o regime fechado fixado na condenação e a manutenção da custódia cautelar. O argumento não procede. A tese de incompatibilidade entre prisão preventiva e regime de cumprimento de pena tem pertinência quando o regime fixado na sentença é o semiaberto ou o aberto - casos em que a manutenção da segregação em estabelecimento de regime fechado representaria execução provisória mais gravosa do que a imposta no título condenatório. No presente caso, entretanto, o regime fixado é o fechado, e a prisão preventiva também se cumpre em regime fechado. Não há, portanto, qualquer descompasso ou antecipação indevida de pena mais gravosa. Ademais, quanto à ausência de fundamentação para manutenção da prisão preventiva, tal ponto não foi objeto de insurgência no apelo defensivo, e sendo mantida a sentença pelos seus fundamentos, cabe observar que o juízo de primeiro grau, ao sentenciar, fundamentou: O réu responde ao processo custodiado. Assim, presentes os requisitos à segregação cautelar e não se alterando a situação dos autos, tanto mais diante desta decisão e da pena ora aplicada, bem como pela reincidência e razões já expostas às fls. 55/57, indefiro-lhe o recurso em liberdade nesta fase processual (fls. 32-42). Nesse ponto, observo que o impetrante não instruiu o habeas corpus com cópia da referida decisão, ônus que lhe competia e cuja falta obsta a análise da impugnação, não se podendo examinar o que nos autos não está. Com essas considerações, não conheço do habeas corpus. Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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