STJ — DECISÃO HC 1085172 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO RICARDO RODRIGUES GIL alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5042222-66.2024.8.21.0010/RS. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 540 dias-multa. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar e deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a pena-base, redimensionou a sanção para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 520 dias-multa. A defesa sustenta, em síntese, que a abordagem policial que resultou na apreensão da droga não se fundou em elementos concretos e objetivos, mas tão somente na circunstância de o paciente se encontrar em local conhecido pela prática de tráfico de drogas e de ser "pessoa já conhecida da guarnição", o que não caracterizaria a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Pede, em consequência, o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e das provas dela decorrentes, com a absolvição do paciente. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus. Decido. I. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022.) Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir .. constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022) Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". II. O caso dos autos No caso dos autos, a denúncia trouxe a seguinte narrativa (fl. 63): Na oportunidade, o denunciado, RICARDO, encontrava-se em via pública, no endereço supra, local conflagrado pelo tráfico de entorpecentes, na posse das substâncias entorpecentes acima descritas, quando foi avistado por uma guarnição da Brigada Militar. Ato contínuo, e em razão de se encontrar em local conflagrado, à noite, em via pública, o denunciado foi abordado e submetido à revista pessoal, sendo encontrados, na posse dele, diversos pinos de cocaína, bem como a quantia de R$ 80,00 em dinheiro trocado, efetuando-se, a seguir, a sua prisão em flagrante: O Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da busca veicular, com base nos seguintes argumentos (fls. 11-12): No ponto, destaco trecho da sentença em que foi bem analisada a motivação da busca pessoal: "A ação ocorreu em um local notoriamente conhecido como ponto de tráfico de drogas, durante a "Operação Nárke 2", especificamente voltada à repressão qualificada ao narcotráfico, e a abordagem foi realizada por dois motivos: a) por estar o acusado, durante a noite, em local amplamente conhecido pelo tráfico de drogas; b) por ser o acusado conhecido das guarnições em razão de estar frequentemente foragido do sistema prisional". Desse modo, as circunstâncias fáticas em que se deram a abordagem do acusado se enquadram naquelas que justificam a busca pessoal, sob o fundamento da fundada suspeita, em consonância com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça: .. . Conforme se depreende dos autos, a busca pessoal foi justificada pelo fato de estar o acusado, "conhecido das guarnições" (fl. 11), em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem a menção a nenhum ato concreto a denotar que ele ali estivesse para a prática do comércio espúrio. b) por ser o acusado conhecido das guarnições em razão de estar frequentemente foragido do sistema prisional". Desse modo, as circunstâncias fáticas em que se deram a abordagem do acusado se enquadram naquelas que justificam a busca pessoal, sob o fundamento da fundada suspeita, em consonância com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça: .. . Conforme se depreende dos autos, a busca pessoal foi justificada pelo fato de estar o acusado, "conhecido das guarnições" (fl. 11), em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem a menção a nenhum ato concreto a denotar que ele ali estivesse para a prática do comércio espúrio. Embora se alegue que o local da abordagem é ponto conhecido de tráfico e que a abordagem ocorreu no contexto de investigação prévia, tais alegações não foram minimamente confirmadas por elementos externos de corroboração. A saber, não veio aos autos nenhum registro de qualquer investigação em curso no contexto da qual a abordagem haveria sido realizada. A própria campana que haveria sido realizada no dia não foi registrada ou gravada por qualquer meio. Tampouco veio aos autos nenhum indício sequer de que o local era realmente um ponto conhecido de tráfico - a exemplo de boletins de ocorrência, relatórios de investigação, vídeos de monitoramento da região, reclamações de moradores, ou outros elementos que pudessem ratificar minimamente o alegado. Por isso, sem elementos que ratifiquem essa afirmação, a genérica e isolada ilação de se tratar o local de um ponto conhecido de tráfico não pode por si só (isoladamente) dar suporte à busca pessoal: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA . BUSCA PESSOAL. MERA SUSPEITA. LOCAL DE TRAFICÂNCIA. RÉU CONHECIDO NO MEIO POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO COMPROVADAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico. 2. O Tribunal de origem destacou que os policiais abordaram o agravado na rua unicamente por conta dele estar em ponto conhecido de tráfico de drogas e por já ser conhecido no meio policial. Tais elementos, porém, não são suficientes para justificar da revista pessoal, ensejada por desconfiança baseada em intuição ou palpite, até porque, no caso, não foi citado qualquer outro elemento capaz de despertar suspeitas concretas dos agentes públicos. Portanto, constatada a ilegalidade da busca pessoal feita no agravado, sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação e as delas decorrentes. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 804.669/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.) Assim, não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, o que conduz à absolvição. A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art.5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original. Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a busca veicular e pessoal sem justa causa (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela ilegítima realização de revista no acusado. III. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca veicular e pessoal realizada e, por conseguinte, determinar a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, II, do CPP. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA

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