STJ — DECISÃO HC 1104676 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de ITALO CEZAR SOUZA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa., pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. À apelação defensiva o Tribunal de origem negou provimento. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta constrangimento ilegal decorrente da aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, quando era cabível a incidência da fração máxima de 2/3. Destaca que a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva a justificar a fração inferior à máxima. Requer a concessão da ordem para que seja aplicada a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. No caso, o Tribunal manteve a fração de 1/2 de redução nos seguintes termos: "No ponto central, não assiste razão à Defesa ao pretender a fração máxima (2/3). A sentença, com motivação suficiente e concreta, reduziu a pena em 1/2 porque a apreensão envolveu duas substâncias de naturezas distintas: maconha em expressiva quantidade (aprox. nove vezes o parâmetro objetivo de 40 g balizado pelo STF para uso) e cocaína, de reconhecida nocividade, em monta que não se pode ter por inexpressiva (6 porções de maconha prensada, consistentes em 364,4g e 10 porções de cocaína, pesando 16,36g). A conjugação de variedade (duas drogas) e quantidade global apreendida, somada à finalidade mercantil extraída do contexto fático e da confissão extrajudicial, justifica a opção por fração intermediária. Isso, pois, na ausência de critérios predefinidos na legislação especial, foram adotados os parâmetros previstos no artigo 42, da Lei nº 11.343/06 para balizar o patamar de mitigação da pena (STJ, Tese n. 25, ed. 131), de modo que a utilização, na terceira fase da dosimetria, da natureza e quantidade de drogas apreendidas, ou de quaisquer outras circunstâncias judiciais não preponderantes do art. 59, do Código Penal, revela-se cabível, desde que não utilizadas na primeira etapa para a fixação da pena-base." (e-STJ, fls. 303-304) De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso, a escolha da fração de 1/2 foi motivada, de forma concreta, pela quantidade e pela natureza das drogas apreendidas 6 porções de maconha prensada, consistentes em 364,4g e 10 porções de cocaína, pesando 16,36g. O Tribunal de origem, ademais, observou a orientação firmada no Tema 712 do Suprem Tribunal Federal, assentando que a quantidade e a natureza do entorpecente podem ser valoradas na pena-base ou na modulação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, devendo tais vetores incidir apenas em uma das fases do cálculo, como na hipótese. Dessa forma, tendo sido apresentado fundamento válido para afastar a aplicação da minorante em sua fração máxima, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na espécie. A corroborar esse entendimento: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO APENAS NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA AFASTAR A REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu parcialmente habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar de 1/2, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, além de 250 dias-multa, e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 2. 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO APENAS NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA AFASTAR A REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu parcialmente habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar de 1/2, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, além de 250 dias-multa, e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 2. O agravado foi condenado em primeira instância à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), por guardar 3,04 kg de cocaína em sua residência. O Tribunal estadual reformou a sentença, provendo o recurso de apelação do Ministério Público, a fim de afastar a causa de diminuição de pena, fixando-a em 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, por si só, é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando o réu é primário e possui bons antecedentes. 5. A quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para modular o patamar de redução da pena na terceira fase da dosimetria, desde que não tenha sido considerada na fixação da pena base, conforme entendimento consolidado pelo STJ. 6. No caso concreto, a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência do STJ, ao aplicar a causa de diminuição de pena no patamar de 1/2, considerando a quantidade de droga apreendida para modulação da redução, sem que tal circunstância tenha sido utilizada na pena base. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando o réu é primário e possui bons antecedentes. 2. A quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para modular o patamar de redução da pena na terceira fase da dosimetria, desde que não tenha sido considerada na fixação da pena-base. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.071.188/SP, Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18.12.2023; STJ, REsp 1.887.511/SP, Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022. (AgRg no HC n. 967.380/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 25/3/2026, DJEN de 30/3/2026, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIDO O AGRAVO DA DECISÃO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO PRÓPRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÍNDICE APLICADO EM MENOR FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "Concede-se habeas corpus sempre que alguém está sofrendo ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal), não cabendo sua utilização como substitutivo de recursos ordinário, extraordinário e especial, tampouco como sucedâneo de revisão criminal ou de agravo de instrumento contra a inadmissão de recurso especial" (AgRg no HC 619.986/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). 2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que, embora sendo primário e portador de bons antecedentes o réu, não há ilegalidade na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei (quantidade de droga apreendida - 989g de cocaína e 240g de maconha). 4. Agravo regimental não provido. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que, embora sendo primário e portador de bons antecedentes o réu, não há ilegalidade na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei (quantidade de droga apreendida - 989g de cocaína e 240g de maconha). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no HC 657.594/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Portanto, não se constata flagrante ilegalidade a ser sanada, de ofício, nesta via. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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