STJ — DECISÃO HC 1098129 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de VANESSA GARCIA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de pena de multa de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido assegurado o direito de recorrer em liberdade (fls. 149-156). O Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo defensivo e rejeitou os embargos de declaração (fls. 8-35). O recurso especial interposto foi inadmitido na origem, sob o fundamento de incidência de óbices processuais, notadamente ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão e incidência da Súmula 7 do STJ (fls. 284-287). Em síntese, a defesa sustenta a) nulidade das provas em razão da ausência de fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal e b) subsidiariamente, ilegalidade na dosimetria da pena, com pleito de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, no patamar máximo (2/3). Requer a concessão da ordem para absolver o paciente com fundamento no art. 386, VII do CPP ou subsidiariamente, a redução do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo (fls. 2-7). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 376-393). É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer a ilegalidade da busca e apreensão e, por conseguinte, absolver a paciente ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena para adoção do patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. De início, a controvérsia suscitada consiste na avaliação da licitude da busca pessoal realizada por policiais municipais, com base em fundada suspeita, que levou ao flagrante do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Delimitando a controvérsia, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 21-27): .. Por primeiro, cabe a análise da alegação de nulidade, que se adiante não comporta acolhimento. Não há qualquer nulidade quanto à prisão efetuada, eventualmente, por Guardas Municipais, até porque compete a qualquer do povo assim proceder, nos termos do que autoriza o art. 301, do CPP. Ao contrário do que alega a douta Defesa, não há que se falar em irregularidade da prisão realizada, uma vez que sendo lícito à qualquer do povo realizar a prisão daquele que se encontre em situação de flagrância, não existiriam motivos que impedissem a prisão da apelante por parte dos guardas municipais, tendo sido, ainda, a questão da prisão em flagrante amplamente analisada por ocasião da audiência de custódia realizada. Assim, a alegação de que a abordagem efetuada pelos guardas municipais foi ilegal, é totalmente descabida, pois conforme restou claro da prova produzida, após suspeita de tráfico pela apelante, foi ela detido na posse de entorpecentes e balança de precisão. Ora, os guardas municipais estavam realizando operação na Cracolânida - local deprimente de usuários e traficantes que se aproveitam disso -, sendo que todos que ali passavam eram abordados para fins de busca pessoal, momento em que a apelante foi surpreendida com grande quantidade de crack na cintura. Por ocasião da análise da prisão em flagrante, o Magistrado singular consignou (fls. 67-70): Consta dos autos, em breve síntese, que a autuada, durante o procedimento de triagem na cracolândia, mantinha, em sua posse, uma pedra de 197,7 gramas (massa líquida) de crack, além de uma balança de precisão. As circunstâncias do caso concreto, com apreensão de relevante quantidade de crack, além de uma balança de precisão, em local conhecido pela mercancia de entorpecentes, constituem indicativos da prática do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Já na sentença (fls. Ora, os guardas municipais estavam realizando operação na Cracolânida - local deprimente de usuários e traficantes que se aproveitam disso -, sendo que todos que ali passavam eram abordados para fins de busca pessoal, momento em que a apelante foi surpreendida com grande quantidade de crack na cintura. Por ocasião da análise da prisão em flagrante, o Magistrado singular consignou (fls. 67-70): Consta dos autos, em breve síntese, que a autuada, durante o procedimento de triagem na cracolândia, mantinha, em sua posse, uma pedra de 197,7 gramas (massa líquida) de crack, além de uma balança de precisão. As circunstâncias do caso concreto, com apreensão de relevante quantidade de crack, além de uma balança de precisão, em local conhecido pela mercancia de entorpecentes, constituem indicativos da prática do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Já na sentença (fls. 149-156), assim decidiu: Ademais, deve-se considerar que, no caso em tela, os guardas municipais estavam realizando uma operação de zeladoria na região da Cracolândia, conhecida pela presença de inúmeros usuários de crack e consequentemente de traficantes que vendem esta droga, controlando a entrada no "fluxo" de usuários, momento em que a acusada foi abordada, para fins de busca pessoal. Ora, o próprio local da abordagem e a circunstância de se tratar de um local para uso contumaz e venda de entorpecentes configuram, por si sós, fundadas razões para a realização da busca pessoal, nos termos do artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal. Desse modo, considerando que a acusada estava, quando de sua abordagem, buscando entrar no "fluxo" de usuários de crack, plenamente justificada a atuação dos guardas municipais de abordá-la e proceder à busca pessoal, que resultou no encontro do entorpecente. Sobre a questão, transcrevo também trecho do acórdão corroborando a legalidade da diligência impugnada (fls. 8-35): Os guardas Adriana e Pedro Guilherme, ao serem ouvidos em Juízo, contaram que em patrulhamento tático na região da Cracolândia, mais precisamente no fluxo, faziam triagem para evirar a entrada de droga no fluxo; que é feita a triagem dos usuários nos materiais que carregam; que nesse processo, a acusada passou e na revista pessoal foi identificado um volume na parte íntima e verificaram que ela se encontrava com uma pedra grande de crack e numa bolsa com a acusada tinha ainda uma balança de precisão e itens pessoais; que diante disso encaminharam o caso para a autoridade policial; que a acusada afirmou que a bolsa era dela; que a balança estava na bolsa, com roupas e itens de higiene; que todos eles andam com cachimbo, mas não se recorda se a acusada tinha; que lembra de ter um prato, balança e a droga que estava com a acusada; ela não apresentava estar drogada ou deteriorada como um usuário de crack; ela disse que seria para o próprio consumo, o que é impossível pelo tamanho da pedra (gravação nos autos) Não se questiona a legitimidade da polícia municipal ou de qualquer um do povo para efetuar a prisão flagrante. Dessarte, "A atuação dos guardas civis municipais em situação de flagrante encontra amparo no art. 301 do Código de Processo Penal e na jurisprudência consolidada desta Corte, não sendo considerada, por si só, ilegal" (AgRg no REsp n. 2.090.578, Ministro Messod Azulay Neto, DJEN de 25/05/2026.) Quanto à busca pessoal, esta Corte Superior entende: "exige-se (..) existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 158.580/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 25/4/2022). No caso, conforme se extrai do acórdão impugnado, os policiais estavam realizando uma operação na cracolândia, local, de fato conhecido pela intensa mercancia ilícita de entorpecentes. Consta que, "todos que ali passavam eram abordados para fins de busca pessoal", e que a recorrente foi abordada após ser percebida, no fluxo, com um volume sob suas vestes, fato que ensejou a localização de drogas e uma balança de precisão que, na ocasião, trazia consigo. Denota-se que embora em um contexto de fiscalização ostensiva, a paciente não foi abordada de forma aleatória, já que, além do local ser conhecido pela constante presença de usuários, mas, também, de traficantes, havia indicativos concretos que determinaram, naquele contingente de pessoas, a realização da busca pessoal. No caso, conforme se extrai do acórdão impugnado, os policiais estavam realizando uma operação na cracolândia, local, de fato conhecido pela intensa mercancia ilícita de entorpecentes. Consta que, "todos que ali passavam eram abordados para fins de busca pessoal", e que a recorrente foi abordada após ser percebida, no fluxo, com um volume sob suas vestes, fato que ensejou a localização de drogas e uma balança de precisão que, na ocasião, trazia consigo. Denota-se que embora em um contexto de fiscalização ostensiva, a paciente não foi abordada de forma aleatória, já que, além do local ser conhecido pela constante presença de usuários, mas, também, de traficantes, havia indicativos concretos que determinaram, naquele contingente de pessoas, a realização da busca pessoal. Não desconheço a manifestação do Ministério Público, contudo, no contexto de policiamento ostensivo denominado "operação de zeladoria", consistente na "triagem de usuários que buscavam entrar no fluxo" (fls. 153), com amparo em fundada suspeita se deu a busca pessoal. Nesse sentido, constou da sentença de primeiro grau: Em audiência, a testemunha Adriana Alves de Brito, guarda civil metropolitana, relatou que fazem operação na região da Cracolândia, mais precisamente no fluxo, que fazem triagem para evirar a entrada de droga no fluxo; que é feita a triagem dos usuários nos materiais que carregam; que nesse processo, a acusada passou e na revista pessoal foi identificado um volume na parte íntima e verificaram que ela se encontrava com uma pedra análoga a crack e numa bolsa com a acusada tinha ainda uma balança de precisão e itens pessoais; que diante disso encaminharam o caso para a autoridade policial; que a acusada afirmou que a bolsa era dela; que a balança estava na bolsa, com roupas e itens de higiene; que todos eles andam com cachimbo, mas não se recorda se a acusada tinha; que lembra de ter um prato, balança e a droga que estava com a acusada; que na abordagem da acusada foi verificado o volume na acusada; que salvo engano, a acusada estava de saia e puderam verificar o volume e depois verificaram que a droga estava em suas partes íntimas; que era uma pedra única grande, não estava em porção; que, pela sua experiência, a pedra daria para muitas porções, mais de 50; que a acusada alegou que a droga era dela, para consumo, mas sabe que é praticamente impossível o consumo de uma quantidade tão elevada; que não se recorda de ter dinheiro com a acusada, acredita que não; que a acusada estava passando pela triagem para entrar no fluxo; que a acusada não aparentava estar sob efeito de crack; que não se recorda de já ter visto a acusada usando droga no local; que segundo o BO, a acusada disse que tinha pago 500 reais pela droga; que a bolsa da acusada onde encontrada a balança estava no chão perto da acusada, estava com a acusada, mas pediram para ela deixar no chão e depois fizeram a verificação; que a ação de triagem dos usuários é feita pela GCM e duran te essa ação de zeladoria todos os usuários são abordados; que não sabe dizer a quantidade de crack que cada usuário faz uso, isso depende do usuário; que não lembra se a acusada disse que morava pela região. Com relação à tese subsidiária, referente ao redimensionamento da causa de diminuição da pena em seu grau máximo, a alegação igualmente não prospera. Acerca do redutor de 1/2 utilizado pelo sentenciante, o Tribunal referendou sua adequação ao caso concreto, bem como consignou o alinhamento à jurisprudência dominante: A pena também não merece reparo. Fixada a pena base no mínimo legal, após foi reduzida em 1/2, já que foi beneficiada com a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não tendo do que reclamar. Inviável a redução em 2/3. Diversamente do sustentado, a quantidade, natureza e quantidade são critérios idôneos para modular a fração adotada para a aplicação da causa especial de diminuição de penas prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A incursão nas questões de fato, da mesma forma, aqui encontraria óbice na Sumula n. 7, STJ, afigurando-se, portanto, vedada na estreita via do habeas corpus. Com essas considerações, ausentes ilegalidade flagrante ou constrangimento ilegal, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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