STJ — DECISÃO AREsp 3185344 (inteiro teor) — Biblioteca Jurídica

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por PATRICIA NERES MENDES contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão que deu provimento à Apelação Criminal n. 0204402-43.2024.8.06.0298, assim ementado (fls. 238-239): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. DECOTE DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REDUTOR AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Ceará contra sentença que condenou a ré pelos crimes previstos no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, fixando a pena total em 4 anos e 2 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 426 dias-multa, em regime inicial semiaberto, com o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. 2. A questão em discussão consiste em definir se estão preenchidos os requisitos cumulativos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 à ré. 3. O redutor do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 somente incide quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 4. É cediço que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 5. No caso concreto, verificou-se que a apelada foi encontrada na posse de 266,40g de maconha e 605,50g de crack, bem como de munição calibre .38, balanças de precisão e sacos plásticos. À vista disso, o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base aplicável ao crime de tráfico de drogas, optou por mantê-la no patamar mínimo legal, sob a justificativa de que utilizaria tais circunstâncias para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado na terceira fase do capítulo dosimétrico. No entanto, não se pode perder de vista a completude das circunstâncias em que ocorreram a prática delitiva, as quais, no caso vertente, de fato, impedem o reconhecimento do redutor, uma vez que restou demonstrada a dedicação da apelada a atividades criminosas, evidenciada por elementos consistentes que apontam a prática de outros ilícitos, incluindo condenação pela prática do delito previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, fato que reforça a habitualidade delitiva. Isso somado ao fato de que os policiais responsáveis pela prisão em flagrante registraram que a acusada seria conhecida por seu envolvimento com a organização criminosa denominada Comando Vermelho (CV), atuante na região. 6. A apreensão de 266,40g de maconha e 605,50g de crack, acompanhadas de balanças de precisão, sacos plásticos e munição calibre .38, demonstra cenário de tráfico em larga escala e organização estrutural para a prática criminosa. 7. Reconhecida a incompatibilidade do redutor com as circunstâncias fáticas do caso, impõe-se o afastamento da minorante e o redimensionamento da pena. 8. Recurso conhecido e provido. Consta nos autos que a agravante foi condenada pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, e, em grau recursal, a apelação ministerial foi provida para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, fixando-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1 (um) ano de detenção, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa (fls. 238-249). Em primeiro grau, a sentença havia reconhecido o redutor do art. 33, § 4º (um sexto), fixando 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, com 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto (fls. 148-163). No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Defesa alegou violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustentou, em síntese, que a decisão recorrida afastou indevidamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado sem demonstração concreta de dedicação habitual da recorrente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, destacando sua primariedade e bons antecedentes. Argumentou que a fundamentação utilizada é inidônea, por basear-se em presunções e em elementos como natureza e quantidade de droga, balanças de precisão e uma munição, sem lastro probatório específico de habitualidade delitiva, devendo incidir o benefício legal. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Defesa alegou violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustentou, em síntese, que a decisão recorrida afastou indevidamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado sem demonstração concreta de dedicação habitual da recorrente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, destacando sua primariedade e bons antecedentes. Argumentou que a fundamentação utilizada é inidônea, por basear-se em presunções e em elementos como natureza e quantidade de droga, balanças de precisão e uma munição, sem lastro probatório específico de habitualidade delitiva, devendo incidir o benefício legal. Apontou, ainda, ocorrência de bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são valoradas para exasperar a pena e, novamente, para afastar ou reduzir a fração do redutor, em afronta à orientação segundo a qual tais vetores só podem ser considerados em uma das fases da dosimetria. Requereu, ao final, o provimento do recurso para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços) e redimensionar a pena (fls. 258-274). Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial pelo Ministério Público do Estado do Ceará (fls. 289-294). O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial pela incidência das Súmulas n. 83 e n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 296-303), razão pela qual foi interposto o presente agravo. Neste recurso, a Defesa impugna os óbices afirmando que a matéria é de direito, não demandando reexame probatório, e que o acórdão recorrido não se encontra em consonância com a jurisprudência, afastando-se a aplicação das Súmulas n. 7 e n. 83 (fls. 312-325). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 354-361). É o relatório. Decido. Conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No tocante à causa especial de diminuição de pena do tráfico, a orientação desta Corte Superior é firme no sentido de que a verificação da dedicação a atividades criminosas é questão que se resolve a partir de circunstâncias concretas extraídas do conjunto probatório, não se tratando de juízo abstrato dissociado dos elementos dos autos. Na hipótese, o Juízo de segundo grau afastou a benesse conforme a fundamentação a seguir (fl. 247): Neste ponto, pleiteia o Ministério Público do Estado do Ceará a exclusão da minorante referente ao tráfico privilegiado, pois "consta que a apelada integra organização criminosa (Comando Vermelho) e se dedica às atividades criminosas no âmbito da aludida facção, o que por si só afasta a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Infere-se dos autos que a apelada foi presa na posse de grande quantidade de drogas ilícitas - 266,40g de maconha e 605,50g de crack -, assim como munição de calibre 38, balanças de precisão e sacos plásticos. Verifica-se, ainda, que os policiais ouvidos em juízo foram uníssonos em afirmar que a recorrida se dedica à atividade criminosa e integra a organização criminosa "Comando Vermelho". Diante disso, conclui-se que a sentença proferida contrariou o dispositivo indicado, pois não observou que as provas carreadas aos autos, de maneira cabal, demonstraram que Patrícia Neres Mendes se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa, obstando a concessão do benefício". Sobre referida minorante, a jurisprudência pátria deflagrou o entendimento de que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, de modo que a quantidade e a diversidade da droga envolta ao comércio ilícito revelam-se, também, como importantes vetores para a sua caracterização como tal, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação. No que concerne à discutida minorante do § 4.ª do art. 33 da Lei Antidrogas, determina a legislação: .. Ora, como visto, a teor do disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, a incidência da referida minorante - tráfico privilegiado - pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Indispensável, para a incidência da regra do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, que o agente satisfaça, simultaneamente, aos requisitos legais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assevera que "a causa de diminuição de pena prevista no mencionado dispositivo só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estivem presentes" (STJ, HC 320.278/SP). No caso concreto, verifica-se, conforme auto de apresentação e apreensão às fls. 7, que a apelada foi encontrada na posse de 266,40g de maconha e 605,50g de crack, bem como de munição calibre .38, balanças de precisão e sacos plásticos. Indispensável, para a incidência da regra do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, que o agente satisfaça, simultaneamente, aos requisitos legais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assevera que "a causa de diminuição de pena prevista no mencionado dispositivo só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estivem presentes" (STJ, HC 320.278/SP). No caso concreto, verifica-se, conforme auto de apresentação e apreensão às fls. 7, que a apelada foi encontrada na posse de 266,40g de maconha e 605,50g de crack, bem como de munição calibre .38, balanças de precisão e sacos plásticos. À vista disso, o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base aplicável ao crime de tráfico de drogas, optou por mantê-la no patamar mínimo legal, sob a justificativa de que utilizaria tais circunstâncias para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado na terceira fase do capítulo dosimétrico. É cediço que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. No entanto, não se pode perder de vista a completude das circunstâncias em que ocorreram a prática delitiva, as quais, no caso vertente, de fato, impedem o reconhecimento do redutor, uma vez que restou demonstrada a dedicação da apelada a atividades criminosas, evidenciada por elementos consistentes que apontam a prática de outros ilícitos, incluindo condenação pela prática do delito previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, fato que reforça a habitualidade delitiva. Some-se isso ao fato de que os policiais responsáveis pela prisão em flagrante registraram que a acusada seria conhecida por seu envolvimento com a organização criminosa denominada Comando Vermelho (CV), atuante na região. Diante de tais elementos, julgo que a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 à apelada afigura-se como manifestamente incompatível com os fundamentos do instituto, diante da presença de indícios claros de habitualidade delitiva. Dos excertos transcritos, observo que as instâncias ordinárias assentaram a habitualidade delitiva do recorrente com base em dados concretos e objetivos relacionados à dinâmica dos fatos, afastando a benesse de forma motivada. Em hipóteses análogas, o STJ já reconheceu a legalidade da negativa de incidência do benefício, confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA À TRAFICÂNCIA HABITUALMENTE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também as mensagens extraídas do seu celular que indicavam o profissionalismo na atividade delitiva. .. 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 858.583/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.025.111/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025.) No mais, em tal contexto, a pretensão recursal, ao buscar infirmar o juízo de habitualidade, demandaria o desconstituir das premissas fáticas fixadas nas instâncias ordinárias, providência vedada pela Súmula n. 7 desta Corte. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA

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